4. INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA.
4.1. O Estado Regulador como modelo estatal de intervenção no domínio econômico.
A partir do momento em que o Estado brasileiro decidiu por adotar uma política neoliberal para o cenário das telecomunicações, surgiu de pronto a necessidade de se proceder com uma reestruturação completa deste setor. A entrada do capital privado em áreas estratégicas antes dominadas pelo Estado, propicia a necessidade do surgimento de novos marcos regulatórios.
Com esta nova regulação o Estado pode garantir os investimentos necessários para o desenvolvimento da área, bem como garantir o atendimento ao interesse dos consumidores e a saúde do mercado.
No século passado, com o desenvolvimento da economia brasileira, os setores vitais, devido à necessidade de controle de sua produção, ao investimento de altas somas de capital para garantir a execução de determinados projetos estruturadores, e o estabelecimento a longo prazo do fornecimento do serviço a um alto custo, estavam ao alcance apenas do Estado, que exercia um monopólio natural [18].
Além disto, tais mercados estavam (assim como ainda o estão) sujeitos à obrigatoriedade legao de seu fornecimento, em razão de se constituírem como serviços públicos.
Diante de tais obstáculos para o exercício da atividade econômica, sempre foi interessante que o Estado, detentor da obrigação legal de garantir aos seus cidadãos o acesso a serviços públicos prioritários, mantivesse o monopólio destes mercados, já que os altos investimentos para sua manutenção e a baixa rentabilidade afastavam por completo o interesse de possíveis investidores privados.
Só que este monopólio, que no período de desenvolvimento brasileiro garantiu o acesso da população a serviços públicos essenciais, com o passar dos tempos veio a ser encarado como um empecilho ao desenvolvimento de cenários favoráveis, ante a limitação de investimento e a constante burocracia estatal.
Conforme anteriormente debatido, este cenário tomou rumo distinto com a adoção de doutrinas neoliberais. A visível falência do modelo de gestão estatal do setor de telecomunicações, por motivos já delineados, tornou-se a mola propulsora da implantação desta nova realidade.
No cenário adotado, a nova proposta de um modelo regulatório estava baseado numa efetiva e completa regulamentação da economia, com o Estado atuando com vistas a garantir o atendimento às necessidades da sociedade, bem como a manutenção da livre concorrência e do crescimento dos mercados, como forma de garantir uma rápida modernização do país.
O marco no processo regulatório se deu com a reforma do cenário econômico brasileiro, e a transferência de serviços públicos das empresas estatais de forma monopólica à iniciativa privada, com a abertura do mercado nacional ao capital estrangeiro, com o Estado apenas exercendo o papel de controlas as ações destes entes particulares, para que o interesse coletivo fosse atendido.
A implantação desta política no Brasil afastou a intervenção direta do Estado na economia, com as privatizações. Com isto, o mercado passou a visualizar um posicionamento diferente, baseado num conceito de regulamentação, que se tornou institucionalizado com o surgimento das Agências Reguladoras.
No setor de telecomunicações, o marco inicial deste novo modelo estatal de intervenção na economia se deu com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 8, em agosto de 1995, que reformulou o art. 21 da Constituição Federal, garantindo aos entes privados a possibilidade de explorar serviços públicos.
No mesmo dispositivo supracitado, houve a necessidade de se estabelecer uma regulamentação própria para o setor, com a determinação para a criação de um órgão regulador próprio:
Art. 21. Compete à União: (...)
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (...)
(BRASIL, 1988, s/p)
Esta mudança legal trouxe consigo, além da liberação de um mercado antes dominado pelo capital público, a adoção de um posicionamento voltado para a regulamentação do setor, substituindo em definitivo o modelo de intervenção direta do Estado, até então em vigor, e fundado no sistema TELEBRÁS [19].
Mas o legislador, como forma de garantir o domínio do Estado sob o controle deste setor, manteve na nova redação do dispositivo constitucional a possibilidade de exploração dos serviços de telecomunicações pelo capital público, de forma direta.
Assim, pode-se extrair que o Estado, ao tempo em que concede à iniciativa privada a possibilidade de explorar o mercado das telecomunicações, também pode afastá-los de suas atividades, revertendo-se ao modelo anteriormente adotado sem a necessidade de uma nova alteração legal.
4.2. Estrutura da Regulação.
Uma vez tendo sido consolidado o novo modelo regulamentador para os serviços de telecomunicações, um desafio surgiu ao legislador, que necessitava cumprir a disposição constante do referido artigo constitucional, e efetivamente dispor sobre "a organização dos serviços".
Assim, após dois anos, a Lei Geral das Telecomunicações revoga o antigo Código Brasileiro de Telecomunicações. E sob sua regência, houve o surgimento do órgão regulador específico, a ANATEL [20].
De acordo com Brandão (1999, s/p), a opção pela regulamentação, afastando-se por completo o modelo intervencionista do Estado, exigiu o surgimento de mecanismos que estabelecessem uma competência normativa autônoma para o setor, garantindo a defesa dos interesses coletivos.
A adoção pela política neoliberal, consistente nas privatizações e, por consequência, no abandono do modelo de intervenção direta do Estado-empresário em detrimento à regulamentação do mercado, impulsionou o crescimento do mercado de telecomunicações, até então estagnado. Em pouco tempo, a maioria dos serviços públicos que sujeitavam-se ao julgo exclusivo do Estado, passaram a submeter-se ao domínio privado, e sujeitos à regulamentação.
A regulação dos serviços de cunho social, como o das telecomunicações, abrange o direito dos usuários e a qualidade na prestação dos serviços. A natureza destas atividades indica a necessidade de uma atuação fiscalizadora do Estado, bem como a promoção da livre concorrência.
4.3. Instrumentos da Regulação.
De acordo com a LGT, em seu art. 1º, o Estado tem a obrigação legal de organizar a exploração dos serviços de telecomunicações em território nacional, por intermédio do órgão regulador criado para este fim.
Esta organização inclui, entre outros fatores, a necessidade do disciplinamento e da fiscalização da execução, da comercialização e do uso dos serviços, bem como da verificação da implantação e funcionamento das redes de telecomunicações.
Já no seu art. 2º, a LGT prevê que o Estado deve, entre outras ações: a) garantir à população o acesso às telecomunicações, por intermédio de tarifas e preços razoáveis e em condições adequadas; b) estimular a expansão de redes e serviços de telecomunicações em benefício coletivo; c) adotar medidas para promover a competição e diversidade dos serviços; e d) fortalecer o papel regulador do Estado.
Através da LGT, o cenário para a atuação do medo de controle regulatório do Estado estava desenvolvido. E, pela ANATEL, o Poder Público reunia condições de atingir sua obrigação constitucional, de garantir o fornecimento e o desenvolvimento do mercado.
E, com isto, houve a promulgação do Decreto nº 4.733, em 10 de junho de 2003, onde restou por estabelecida a Política Pública de Telecomunicações a ser adotada. Tal determinação legal foi desenvolvida como forma de orientar o desenvolvimento de políticas públicas para a área, "abrangendo a organização da exploração dos serviços de telecomunicações e, entre outros aspectos, a indústria e o desenvolvimento tecnológico." (BRASIL, 2003, s/p).
Por intermédio deste decreto, se estabeleceu que as políticas públicas deveriam assegurar o acesso de todos os cidadãos a pelo menos um dos serviços existentes, por uma tarifa baixa (art. 4º, I); a obrigatoriedade do acesso das populações rurais à telefonia (art. 4º, III); o estímulo ao desenvolvimento de novos serviços (art. 3º, V e VI); a implantação de um sistema de reajuste tarifário que assegurem relação justa e coerente entre o custo do serviço e o valor a ser cobrado por sua prestação, assegurando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 4º); a garantia de um atendimento adequado e de qualidade; e a organização do serviço de telecomunicações em prol da inclusão social (art. 3º, I).
Também buscou assegurar a existência de uma competição justa no setor, ofertando condições para o atendimento satisfatório à população (art. 4º, IV).
Com isto, tanto a LGT quanto o Decreto nº 4.773/2003 trouxeram uma série de instrumentos que garantiram a equalização entre os agentes já existentes e aqueles que porventura adentrem no mercado, viabilizando a existência da competição aguardada para o mercado (SUNDFELD, 2007, s/p).
Estes instrumentos de regulação para o setor de telecomunicações asseguram, em sua essência, a criação de normas que garantissem o atendimento do interesse coletivo, o cumprimento aos contratos de concessão, o monitoramento e a arbitragem de procedimentos de interconexão, bem como o controle de possíveis movimentações de fusão e aquisição entre os agentes.
4.3.1. Do controle sobre a concorrência.
O Estado, através da Agência Reguladora, deve atuar no mercado de forma a garantir o respeito às diretrizes legais, bem como evitar possíves prejuízos aos usuários, e cenários onde o poderio econômico de empresas privadas afetassem o crescimento do próprio mercado.
A LGT fornece à ANATEL importante papel, valendo-se da lei de defesa da concorrência em conjunto com o Conselho de Defesa Econômica - CADE, no setor de telecomunicações. [21]
A ANATEL, ao passo em que fomenta o desenvolvimento do mercado, deve regular a concorrência por meio de medidas de efetivo controle, para impedir atos de concentração de mercado, e ação anticompetitiva de empresas com grande poderio financeiro.
Assim, a LGT estabelece poderes para que a ANATEL acompanhe a conduta destas empresas no mercado, bem como prevê intervenção sobre o procedimento de interconexão das diversas redes.
E, como o acesso dos usuários é um dos aspectos mais importantes a serem vislumbrados em um ambiente de competição, a ANATEL estabelece normas gerais a serem seguidas por todos em negociações que envolvam interconexão de duas ou mais redes. Inclusive, detém a prerrogativa de arbitrar possíveis disputas entre os prestadores de serviço público.
Dessa forma, a Anatel poderá ter uma atuação efetiva no acompanhamento das condutas verificadas no mercado, especialmente ao coibir ações que se caracterizem como exercício abusivo de poder de mercado.
4.3.2. Do controle sobre a concentração do mercado. Das fusões e aquisições.
Também, como forma de impedir possíveis monopólios, submete à apreciação estatal eventuais tentativas de fusões ou de aquisições de ativos por outros agentes do mesmo mercado, já que possui como obrigação o incentivo da competição.
A ANATEL, via LGT, também possui as funções de: a) instaurar processos administrativos que visem identificar ou reprimir infrações constantes da Lei 8.884/95, remetendo-os ao CADE para julgamento; b) definir condições e firmar compromissos para o fim destas práticas; e c) encaminhar ao Cade as solicitações dos agentes para que sejam aprovados os atos que remetam à união de empresas.
Exemplo da possibilidade de intervenção na união destes agentes se dá na aplicação da Resolução ANATEL nº 101/99, que estabelece rigorosos mecanismos para o controle da transferência acionária. Com esta resolução, a ANATEL firmou convênio com a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para o intercâmbio de informações a respeito de processos de reorganização societária das empresas de telecomunicações.
As empresas devem encaminhar à ANATEL, que posteriormente remeterá ao CADE, qualquer ato que configure um aumento de concentração econômica no mercado.
A ANATEL, por sua vez, possui poderes para defender a manutenção da competição no setor de telecomunicações, com o controle de fusões, a aprovação de aquisição do controle acionário, a coerção de ações abusivas dos poderes dominantes, agindo por vezes de forma preventiva, ofertando ao CADE a função de atuar posteriormente, em cada caso, para decidir se o ato em questão constituiu-se ou não em infração da ordem econômica. [22]
A ANATEL, por conseguinte, também deve acompanhar as estratégias de operadoras do mercado internacional que porventura desejem ingressar no território nacional, cada vez mais significativo a nível mundial.
4.3.3. Da obrigatoriedade da universalização dos serviços.
O mercado da telefonia móvel no Brasil continua em franco crescimento, sendo um reflexo do desenvolvimento da economia nacional e do aumento do poder aquisitivo dos cidadãos.
Com isto, o mercado torna-se interessante para as empresas, que passam a investir em locais que lhes garanta retorno financeiro satisfatório. Só que nem todas as cidades brasileiras possuem esta capacidade. Algumas cidades, afastadas dos grandes centros urbanos, não possuem uma economia forte e variada, e, pela ausência de recursos, eram inevitavelmente preteridas pelas empresas de telefonia, que visavam um lucro imediato que lhes garantisse o retorno ao alto investimento praticado (RIPPER, 2003, s/p).
Assim, o papel de garantir condições para o provimento de um serviço de telefonia de qualidade para toda a população brasileira deixava de ser atendido pela ANATEL. E, como forma de garantir o atendimento a esta prerrogativa, houve a criação do FUST - Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações.
Este fundo, que reúne a contribuição repassada por todos os usuários dos serviços prestados, possui como finalidade a oferta de recursos financeiros destinados a cobrir parcela dos custos relativos ao cumprimento das obrigações de universalização do serviço de telecomunicações, que não seriam recuperados com sua exploração.
Ou seja, as empresas que anteriormente abdicavam de ofertar serviços em determinadas cidades pela alegação de ausência de retorno financeiro passaram a ser obrigadas a cumprir com o seu papel, com o FUST garantindo-lhe a cobertura dos gastos excedentes, evitando que a oferta de serviços naquela localidade fosse financeiramente inviável.
4.4. Agências Reguladoras: origens e características.
Segundo Di Pietro (2003, p. 402), no direito administrativo brasileiro, o conceito atribuído às Agências Reguladoras indica que estas são "órgãos da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta, com função de regular a matéria específica que lhe está afeta".
Constitucionalmente, ao Estado brasileiro cabe a responsabilidade de garantir aos cidadãos o fornecimento de serviços básicos para sua sobrevivência, tais como saúde, educação, alimentação, energia elétrica, possibilidade de comunicação (e, com isto, as telecomunicações), entre tantos outros.
Tais serviços possuem como característica, além da necessidade de lucro para a manutenção da rede e desenvolvimento do seu funcionamento, a arrecadação de impostos e até a constituição de um "papel social", pois leis garantem que parcela da população, tida por carente, possa usufruir destes por intermédio de tarifas reduzidas (LOPES, 2005, s/p).
Conforme anteriormente explanado, com o avanço tecnológico imposto pelo crescimento das sociedades, associados à um engessamento da máquina pública, revestida pela burocracia e lentidão em suas ações, ocorreu um crescente sucateamento da estrutura pública, e, por consequência, do fornecimento de serviços básicos à sociedade.
Tal situação, uma vez associada à ideia de um Estado liberal, ocasionou o cenário para a privatização de empresas públicas que prestassem serviços básicos. Tal condição não se deu só em território brasileiro, mas foi uma tendência vista em quase todo o mundo.
De acordo com Schneidder (1993, s/p), esta política, trazido ao país pela concepção neoliberal do Governo Collor, proporcionou a entrada em território nacional de grandes conglomerados empresarias estrangeiros, agregando à economia brasileira capital internacional e expertise [23] em assuntos específicos do ramo comercial.
Esta presença maçica serviu para ocasinar grande impulso à implantação acelerada de novas tecnologias no Brasil, trazidas pelos investidores a um alto custo de implantação, para um mercado até então estagnado. A ideia foi a de prover, através da iniciativa privada, serviços públicos que eram até aquele momento conduzidos apenas pelo Estado. Assim, este apenas atuaria com vistas a garantir o pleno atendimento dos direitos dos cidadãos, enquanto que os conglomerados empresariais poderiam explorar determinado nicho de mercado em troca de lucros.
Ou seja, ao Estado caberia unicamente a responsabilidade de regulamentar e fiscalizar o fornecimentos de serviços por terceiros.
A exploração de tais serviços não são garantidos à iniciativa privada de forma definitiva, mas por intermédio de concessões ou autorizações por prazo limitado, para garantir a boa prestação das necessidades fundamentais da sociedade (SILVA, 2002, s/p).
Tal abertura garante que, caso uma concessionária venha a descumprir determinações legais, possa ser punida com o fim de sua exploração econômica em determinado mercado.
Mas a atuação do Estado não poderia se dar de forma direta, haja vista que a principal argumentação da privatização paira sob o afastamento do Poder Público da administração do mercado repassado à iniciativa privada. A partir disto, surgiu a concepção das Agências Reguladoras, que limitariam-se a coordenar determinado mercado econômico (SILVA, 2002, s/p).
Portanto, o surgimento destas Agências Reguladoras baseiam-se na ideia de que tais ferramentas atuem como mecanismos estatais, para garantir a lisura do domínio econômico, num momento em que o Estado passa à iniciativa privada a possibilidade de administrar serviços que, antes, eram obrigações exclusivamente da Administração Pública.
As Agências Reguladoras, em suas composições determinadas pela Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, são pessoas jurídicas de direito público na forma de autarquias. Esta configuração lhes foi atribuída como forma de garantir o cumprimento de seus papéis, que deve ser o de intervir em todos as ramificações da economia brasileira, de forma a fiscalizar e ordenar a prestação de serviços públicos essenciais aos quais estiverem ligadas, e que anteriormente cabiam ao Estado.
Conforme entendimento de Wald e Moraes (1999, s/p), uma vez que cabe ao Estado garantir o desenvolvimento da economia, a geração de empregos e o aumento da renda, o respeito à dignidade humana e ao bem-estar social, as Agências Reguladoras passaram a atuar como uma espécie de guardiãs dos mercados aos quais referem-se, como forma de legitimar a atuação estatal para garantir a prevalência do interesse público sobre o privado.
As Agências Reguladoras, em decorrência da Lei nº 9.986/00, gozam de certa autonomia financeira, política, normativa e de administração, possuindo mandatos pré-determinados e fixos para seus dirigentes; e também estruturas de direção e decisões colegiadas próprias, com o fito de mediar, arbitrar e desenvolver novas determinações ou normatizações, para adaptar os contratos em vigor aos acontecimentos imprevisíveis posteriores à sua constituição. Tais prerrogativas garantem certa independência das entidades em relação ao Estado.
A estruturação administrativa das Agências Reguladoras decorre de direta influência do direito administrativo estadunidense [24], que compreende a desnecessidade da intervenção estatal na economia, onde tais órgãos criados devem servir como forma de coibir, mesmo que de forma limitada, que ingerências de ordem políticas venham a interferir nos processos de regulação e disciplinamento de atividades estratégicas da economia.
As Agências Reguladoras possuem sua criação garantida por intermédio da emissão de leis específicas, cuja iniciativa é exclusiva do Poder Executivo, em consonância com a disposição legal constante do art. 37, XIX da Constituição Federal, e em respeito ao princípio da legalidade. Para a extinção destas entidades, o procedimento também remete à exclusividade do Poder Executivo na elaboração de uma lei específica, a ser aprovada pelo Poder Legislativo.
Uma vez que, em qualquer tempo, deixe de existir alguma Agência Reguladora, é automaticamente devolvido ao Estado a obrigação de regulamentar a matéria abordada pela entidade, e abre ao indivíduo que anteriormente encontrava-se sujeito às determinações do extinto órgão o direito a buscar alterações ou atá a extinção de suas obrigações, baseado na teoria da imprevisão [25]e [26], cuja previsão legal encontra-se no art. 65, II, b, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei das Licitações e Contratos Públicos), que diz:
Art. 65 - Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
(BRASIL:1993, s/p)
Tal prerrogativa existe, pois, através da constituição de um contrato público, as partes vinculam-se às suas cláusulas, com o indivíduo aderindo a uma determinada modalidade de controle regulatório independente, alheio à própria estruturação do Estado. E, uma vez que tal característica deixa de existir, pela desconstituição de um órgão regulador, leva consigo a própria constituição do contrato, pela flagrante agressão ao princípio da segurança jurídica. [27]
4.4.1. Possibilidade de expedir normas.
A regulação de um determinado mercado, exercida pelas agências respectivas, possui papel preponderante no desenvolvimento de ações de controle e ampliação dos vários nichos, com a indicação, de forma genérica, dos passos a serem seguidos pela iniciativa privada.
Para tanto, a determinação do que seria entendido por "serviço público" foi primordial na construção de um modelo de Direito Público que compreendesse uma melhor relação Estado-Economia.
A partir de uma nova concepção do termo "serviço público" foi que o Estado modificou sua participação. O art. 175 da Constituição Federal [28] prevê uma concepção de serviço público em sentido estrito, que abrangeria: a possibilidade de outorga destas atividades por concessão ou permissão (caput); uma prestação aos usuários (inciso II); e a necessidade de remuneração por tarifas para o serviço prestado (inciso III).
Por assim, compreende-se por "serviço público" toda espécie de atividade que possa ser ofertado à sociedade, e que seja passível de exploração econômica (CATÃO, 2001, s/p).
Mas, para todos os efeitos, a eleição de uma atividade como "serviço público" se dá a partir de uma determinação constante da lei. Até porque, a partir do momento em que determinada atividade recebe tal rotulação, oferta ao Estado a prerrogativa de regular sua exploração, mas também impõe-lhe o dever de ofertá-la à toda a sociedade.
Com isto, o Estado, através das Agências Reguladoras, passa a cumprir, mesmo que indiretamente, o papel que constitucionalmente lhe cabe, perante o art. 174. A regulação do mercado, conforme conexão entre os arts. 170 e § 1º do 174, "deve ser feito pelo Estado com vistas a atingir os interesses públicos".
A partir do momento em que há a emissão de uma lei determinando, por exemplo, que a área de telecomunicações se enquadraria na descrição de "serviço público", bastaria que a Agência Reguladora respectiva – no caso, a ANATEL, procedesse com a organização do setor, e posterior fornecimento de licenças e autorizações, para que a iniciativa privada passe a explorar comercialmente o ramo de forma indistinta [29]. Uma vez tal narrativa acontecendo, se compreenderia por satisfeita a obrigação imposta.
Atualmente, uma clara demonstração da intervenção de uma Agência Reguladora na relação entre as prestadoras de serviço está na Resolução nº 274 da ANATEL, de 5 de setembro de 2001, que disciplina o compartilhamento de infra-estrutura entre todas as prestadoras de serviços de telecomunicações no país.
Nesta Resolução, observa-se a obrigatoriedade de uma prestadora de serviços ofertar espaço em sua infra-estrutura para que outras a utilizem, de "forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis" [30], "empreendendo esforços no sentido de evitar a duplicidade de Infraestrutura para prestação de serviço, e buscando a racionalização no uso de suas instalações" [31].
Já no que diz respeito à relação entre os prestadores de serviços e a sociedade, grande exemplo da atuação de uma Agência Reguladora se dá na edição da Súmula 08, da ANATEL, que modificou § 2º do art. 81 do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP [32], para que todos os terminais celulares sejam desbloqueados de forma gratuita pelo revendedor, independente do tempo de compra ou da carência contratada.
Neste diapasão, conforme preceitua o inciso V do art. 29º da Lei nº 8.987/95, incumbe apenas às Agências Reguladoras a "homologação de reajustes, bem como proceder à revisão de tarifas". Ou seja, uma prestadora de serviços de telecomunicações não pode efetuar alterações de tarifas cobradas sem uma prévia autorização da Agência Reguladora [33], que deve submeter os cálculos a audiências públicas antes de aprová-los. [34]
Portanto, a atuação da Agência Reguladora é essencial para se garantir a total eficiência da desestatização do fornecimento de serviços públicos, pois trata-se de processo realizado mediante a constituição de contratos de longo prazo. E, inevitavemente, poderá ocorrer que mudanças inesperadas no curso do contrato obriguem uma readaptação à nova realidade vivida, mediante a avaliação dos princípios norteadores da atividade.
4.4.2. Capacidade de aplicar sanções.
Com base na Lei Geral das Telecomunicações, a concessão ou autorização fornecidas aos entes da iniciativa privada destinam-se ao efetivo provimento de serviços públicos nesta área, em regime público e sob a autoridade de um representante da Administração Pública.
Em sendo assim, apenas se dá a outorga da concessão por intermédio de um processo licitatório, onde se estabelecem cláusulas reguladoras, a delegação de prerrogativas públicas ao outorgado, bem como a submissão desta aos ideais de prestação de serviços públicos como a continuidade, a mutabilidade e a igualdade dos usuários.
Há se de compreender, também, a legitimidade do Poder Concedente para guiar, controlar a execução de um serviço, aplicar possíveis sanções e extinguir a concessão. Outro enfoque é direito do concessionário à manutenção do equilíbrio econômico financeiro. A outorga de uma concessão se dá por período determinado, normalmente com direito a uma única prorrogação.
Já a autorização, por conseguinte, destina-se ao provimento de serviços que poderiam, ou não, ser concedidos por via de licitação. Aqui, em não existindo o processo licitatório, basta que o autorizado venha a preencher as condições, sejam objetivas ou subjetivas, e necessárias ao posto. Assim, poderiam explorar quaisquer serviços públicos de forma privada, por tempo indeterminado.
Alheio a qualquer formatação da condição do ente privado de fornecer serviços públicos, a agência reguladora possui as funções de regulamentar e traçar diretrizes, mas também de mediar conflito e aplicar possíveis sanções.
A lei que estabelece a criação da ANATEL prevê, no inciso f do art. 19º, que a entidade possui como uma de suas atribuições "celebrar e gerenciar contratos de concessão, e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções."
4.4.3. Da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.
Conforme demonstrado amplamente, com a adoção de uma política nacional voltada para o neo-liberalismo, fruto de influências filosóficas na Constituição da República de 1988, o Brasil passou a vivenciar novos cenários econômicos amplamente favoráveis.
Com isto, o Estado passou a valer-se de formas indiretas de intervenção na ordem econômica, após um grande rompimento na concepção da necessidade de um monopólio natural acerca de alguns serviços essenciais existentes.
Assim, o Estado brasileiro iniciou sua atuação no mercado como um Estado Regulador, intervindo indiretamente na economia apenas com vistas a direcionar os rumos a serem tomados pela iniciativa privada, sem contudo limitá-las ou impedir o seu funcionamento, embora o art 21 da CF/88 preveja cenários em que o Estado possa atuar diretamente no setor das telecomunicações, sem contudo interferir nas demais operadoras existentes.
Assim, a introdução das agências reguladoras surgiu com vigor, atendendo-se ao disposto no mesmo artigo constitucional que reza a necessidade da existência deste mecanismo, que de forma autônoma atuaria para regular o setor.
Especificamente no setor das telecomunicações, houve a criação da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), através da lei nº 9.472, de 16/07/1997, posteriormente modificada pela lei nº 9.986, de 18/07/2000. Esta autarquia especial [35], vinculada ao Ministério das Comunicações e com sede em Brasília, surgiu com a função de ser o órgão regulador das telecomunicações brasileiras, disciplinando e controlando a prestação de serviços públicos.
O art. 19 da lei nº 9.427/1997 fixou para a ANATEL a obrigação de atuar baseando-se nos princípios da independência, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da publicidade, tendo entre suas prerrogativas a autonomia para representar o Brasil em organismos internacionais de sua competência (alínea b).
A questão da tomada de decisão no âmbito da ANATEL aponta para uma votação de sua diretoria, de forma colegiada, onde a escolha se dá por maioria de votos. Esta diretoria, por sua vez, são compostas por membros que possuem mandato fixo de 4 (quatro) anos e estabilidade [36], e atualmente dirigentes da ANATEL só podem perder seus postos em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar. (CASA CIVIL, 2003, p. 31)
Tal medida legal visa conferir uma maior segurança ao processo de administração e regulação do setor, evitando-se manobras políticas que direta ou indiretamente atuem sobre a agência reguladora.
Através do exercício da independência administrativa e financeira que lhe é garantido por lei, a ANATEL está capacitada a exercer de forma satisfatória as prerrogativas inerentes às suas atividades-alvo, pois o bem jurídico a ser tutelado nesta relação é a prevalência do interesse público sob qualquer outro, e que impreterivelmente deve caminhar à merçê de eventuais interesses políticos.
A atuação desta entidade, de forma independente, no controle e regulação do mercado das telecomunicações a nível nacional, tem como papel primordial fomentar e desenvolver o mercado das telecomunicações brasileiras, ofertando condições adequadas para a melhor exploração possível dos serviços públicos a ela relacionados, mediante uma justa remuneração a ser obtida por esta prestação, emitindo normas e punindo aqueles que a descumprem. (CASA CIVIL, 2003, p. 27)
Há a responsabilidade da ANATEL em equalizar os interesses da sociedade (como preços acessíveis e boa qualidade na prestação dos serviços) e o dos prestadores de serviços (como a garantia da viabilidade econômica na exploração de determinada atividade), de forma que se mantenha uma satisfatória oferta de serviços em conformidade com o interesse da coletividade. A cobrança deve ser justa para o consumidor, bem como garantir ao prestador um adequado retorno ao investimento efetuado.
A ANATEL, como uma agência reguladora, possui a prerrogativa constitucional de fomentar o mercado a que está vinculada, ofertando condições para o surgimento de novos prestadores de serviços e protegendo o princípio do Direito Econômido que prevê a livre iniciativa, para que, com isto, ocorra o estabelecimento de uma concorrência que resulte num cenário favorável aos usuários.