1 - Introdução
Para tentar resolver os problemas decorrentes da inadimplência generalizada dos Estados, Distrito Federal e Municípios em relação aos seus precatórios, o legislador constituinte derivado editou a Emenda Constitucional (EC) n.º 62/2009, publicada no dia 10.12.2009, alterando a sistemática do pagamento de precatórios, trazendo novas disposições ao artigo 100 da Constituição Federal (CF) e introduzindo o artigo 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que criou o regime especial de pagamento de precatórios para os referidos entes federados, que estivessem em mora com essa modalidade de obrigação, tudo isso em conjunto e harmonia para com os comandos contidos nos artigos 33 e 78 do ADCT.
As alterações e inovações relativas ao artigo 100 da CF e ao artigo 97 ADCT foram realizadas pelos artigos 1 º e 2º, respectivamente, da EC n.º 62/2009, que conta com 7 artigos, no total, sendo que o artigo 3º trata do prazo para a implantação do regime especial de pagamento de precatórios previsto no artigo 97 do ADCT; o artigo 4º estabelece quando os entes federados voltarão a observar somente o disposto no artigo 100 da CF; o artigo 5º convalida as cessões de precatórios, independentemente da concordância da entidade devedora; o artigo 6º convalida as compensações efetuadas nos termos do artigo 78, § 2º do ADCT; e o artigo 7º estabelece a data em que entra em vigor a EC, ou seja, 10 de dezembro de 2009.
Dentre as alterações e inovações trazidas pela nova norma constitucional, destaca-se a prevista no artigo 6º, que convalidou todas as compensações de precatórios vencidos com tributos efetuadas na forma do § 2º do artigo 78 do ADCT, nos seguintes termos:
"Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional." (Sem grifos no original)
Inicialmente, imaginou-se que todas as discussões acerca da compensação prevista no § 2º do artigo 78 do ADCT seriam encerradas, com a devida baixa dos tributos que as Fazendas Públicas Estaduais, Distrital e Municipais sempre se negaram a compensar, desde o inadimplemento do primeiro precatório decorrente da moratória prevista na EC n.º 30/2000.
Entretanto, em razão da redação do artigo acima transcrito e da própria EC n.º 62/2009, surgiram duas novas discussões acerca da matéria: a.) qual a devida interpretação e alcance do termo "efetuadas"; e b.) se o § 2º do artigo 78 do ADCT foi revogado e se essa revogação tem efeito retroativo em relação às disposições contidas na EC n.º 62/2009, sendo questões umbilicalmente ligadas.
Obviamente, as duas questões aqui suscitadas dizem respeito ao fato de que o Estado não tem e nunca teve interesse em cumprir com as disposições contidas no § 2º do artigo 78 do ADCT, em que pese a compensação prevista no mencionado dispositivo constitucional ser um direito potestativo, uma sanção contra o Estado reiteradamente inadimplente; e que aceitar a tese de revogação retroativa do dispositivo em comento seria a maneira mais fácil de se extinguir todos os procedimentos administrativos e judiciais relativos à compensação de tributos com precatórios (para o Estado devedor e para o Poder Judiciário), em total prejuízo a milhares de pessoas naturais e jurídicas titulares de precatórios com a finalidade de honrar de modo legal/constitucional, com as suas obrigações tributárias.
Importante frisar que a primeira discussão tem influência direta na segunda, na medida em que a devida interpretação e alcance do termo "efetuadas" resolve a questão da retroatividade, ou não, das disposições da EC n.º 62/2009 em relação ao § 2º do artigo 78 do ADCT, ou seja, se o mencionado artigo foi revogado e se essa eventual revogação poderia ser considerada retroativa.
A resposta para a indagação da revogação do § 2º do artigo 78 do ADCT, e se essa revogação poderia ser considerada retroativa, é NÃO para ambas as situações, conforme se passa a demonstrar.
2 – A compensação prevista no § 2º do artigo 78 do ADCT
Antes mesmo de se realizar a devida análise do artigo 6º da EC n.º 62/2009, vale lembrar do texto do § 2º do artigo 78 do ADCT e da sua devida interpretação, pois são peças fundamentais para a resposta das proposições aventadas acima.
O § 2º do artigo 78 do ADCT dispõe o seguinte:
"Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.
(...)
§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora."
Inicialmente cumpre destacar a finalidade da existência do artigo 100 da CF, que se configura num instrumento injusto e antigo, na medida em que impõe enorme burocracia aos pagamentos de condenações judiciais do Estado, sendo no mínimo incomum que uma Constituição trate desta temática.
O tratamento desta questão pela CF dá um indicativo de que o Governo é um mau pagador (se fosse probo em suas dívidas, o dispositivo constitucional seria desnecessário) e que atende a interesses particulares dos seus governantes, situação evidentemente teratológica, pois o Estado tem o dever de ser o principal ente irradiador da moralidade do povo brasileiro.
A questão da inadimplência do Estado é tão séria, que na Constituição de 1988 já foram concedidas duas moratórias para o pagamento de suas dívidas, sendo que a primeira foi dada pelo legislador constituinte originário, no artigo 33 do ADCT; e a segunda pelo legislador constituinte derivado, no artigo 78 do ADCT, além da instituição de um novo regime de pagamentos mínimos de precatórios no artigo 97 do ADCT, regime que está em plena harmonia com as duas moratórias anteriormente instituídas.
No primeiro caso, como forma de ajuda para o Estado pós-crise do petróleo, pós-moratória internacional, pós-ditadura militar, autorizou-se o parcelamento dos respectivos precatórios em 8 vezes (oitavos); no segundo caso concedeu-se nova moratória, sendo que desta feita os respectivos precatórios, apenas os comuns, puderam ser divididos em 10 vezes (décimos), o que foi um novo benefício para o Estado inadimplente; e na terceira ocasião ocorreu o estabelecimento de novas regras para pagamentos periódicos e mínimos de precatórios, na tentativa inglória de buscar resolver definitivamente a inadimplência generalizada dos entes federados brasileiros.
Entretanto, no segundo caso, prudentemente, o legislador constituinte derivado estabeleceu uma diferente sistemática e suas conseqüências na hipótese de nova inadimplência por qualquer um dos entes federados, conforme pode ser facilmente extraído da redação do artigo 78 do ADCT, introduzido pela EC n.º 30/2000, disposições que não sofreram qualquer forma de prejuízo em razão da promulgação da EC n.º 62/2009.
Vale frisar que o referido dispositivo constitucional estabeleceu regra especial em relação àquela prevista no artigo 100 da CF, conforme reconhecido pela ADI n.º 2.851-1 / RO do STF, vez que o artigo 78 do ADCT autorizou o parcelamento dos precatórios comuns dos entes federados, em 10 vezes, que estivessem pendentes na data da promulgação da EC n.º 30/2000, além dos que decorressem de ações ajuizadas até 31.12.1999, permitindo, ainda, a cessão dos referidos créditos na forma da legislação vigente à época, fato que foi devidamente ratificado pelas alterações trazidas pelas EC n.º 62/2009, com a introdução dos §§ 13 e 14 ao artigo 100 da CF, assim como pelas disposições contidas no artigo 5º da própria EC n.º 62/2009.
No que diz respeito ao artigo 78 caput do ADCT, foi AUTORIZADO o parcelamento dos precatórios comuns, e PROIBIDO o parcelamento dos a.) créditos definidos como de pequeno valor, b.) os de natureza alimentícia, c.) os de que trata o artigo 33 do ADCT (1ª moratória), d.) assim como as suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo.
Como punição a eventual inadimplemento dos precatórios parcelados ou não de que trata o dispositivo, o legislador atribuiu, ao precatório não pago, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, ou seja, autorizou o credor do Estado a compensar créditos de sua titularidade com créditos de titularidade do Estado, sendo um verdadeiro direito potestativo, uma verdadeira sanção à qual o credor do precatório pode sujeitar o Estado, na medida em que o credor do Estado pode sujeitá-lo à compensação de tributos de acordo com o seu arbítrio, não podendo o devedor furtar-se de cumprir tal desígnio constitucional.
O Mestre Agnelo Amorim Filho, em artigo científico que estabeleceu os critérios técnicos para se diferenciar prescrição e decadência, base do Código Civil de 2003, caracterizando o direito potestativo da seguinte forma:
"uma das principais características dos direitos potestativos é o estado de sujeição que o seu exercício cria para outra ou outras pessoas, independentemente da vontade destas últimas, ou mesmo contra a sua vontade."
Para a doutrina e jurisprudência em geral, o direito potestativo é o poder que a lei confere a alguém para, com a sua manifestação de vontade, impor a outrem determinada situação jurídica, sem que haja necessidade que esse outrem concorde com esse alguém, criando-se uma situação de sujeição entre as partes, ou seja, o titular do direito, para exercê-lo plenamente, deve afetar a esfera jurídica de outrem, independentemente da vontade deste.
Como exemplo de direito potestativo, pode-se citar a mulher que pretende a separação ou o homem que pretende o divórcio, pois nos dois casos os pretendentes não necessitam da anuência do outro para atingir a sua pretensão.
No que diz respeito especificamente à compensação de tributos com precatórios, constata-se que é mais uma modalidade de direito potestativo, na medida em que as modalidades de precatórios citados no caput do artigo 78 do ADCT, na hipótese de inadimplemento por parte do ente devedor, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos; e, sendo um direito potestativo, quem deve efetuar, consumar, impor a compensação é o contribuinte, independentemente da vontade do devedor.
Não se pode dizer que esse direito potestativo não possui condicionantes, pois elas existem, mas se restringem única e exclusivamente à análise da exigibilidade, liquidez e certeza do crédito precatório oposto contra o ente devedor, sendo que, se tais elementos forem observados, o Estado não pode se negar a realizar a compensação, ou seja, a compensação de precatórios vencidos com tributos, por ser um direito potestativo, independe da vontade do devedor.
Portanto, se a compensação prevista no § 2º do artigo 78 do ADCT é um direito potestativo do contribuinte, a EC n.º 62/2009 somente veio a ratificar todos os atos nesse sentido praticados pelos contribuintes, tendo-se em vista que no seu artigo 6º ficou consignado que foram convalidadas "todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional", não cabendo aos entes federados devedores se negarem a realizar a baixa dos tributos objeto de pedidos de compensação efetuados antes e depois da promulgação do novo texto constitucional, o que quer dizer que a referida norma não veio para retirar retroativamente a eficácia do § 2º do artigo 78 do ADCT, pois quem efetua a compensação, em qualquer hipótese, é o contribuinte, por meio dos pedidos de compensação, formalizados perante o próprio devedor ou junto ao Poder Judiciário.
3 - Da EC n.º 62/2009 e do art. 78 e § 2º do ADCT
Diante das mudanças recentes acerca da matéria em apreço, principalmente em razão do advento da EC n.º 62/2009, se faz mister esclarecer, de imediato, que tais alterações não interferem em pedidos de compensação de tributos com precatórios efetuados pelos contribuintes, sendo que não há que se falar, eventualmente, em qualquer espécie de inviabilidade de compensação com base no § 2º do artigo 78 do ADCT.
Da leitura do novel texto constitucional, verifica-se, claramente, que não houve a revogação do § 2º do artigo 78 do ADCT. Perceba-se, ainda, que não subsiste qualquer hipótese de alegação de revogação tácita do preceito constitucional, bem como tem-se que a referida norma continua em plena vigência e por conseguinte fazendo parte do texto constitucional, até a presente data.
Ocorre que, de fato, a EC n.º 62/2009 acresceu o artigo 97 ao ADCT, que apenas trouxe uma nova forma de pagamento aos precatórios que se encontram em mora, estabelecendo montantes mínimos de pagamentos de precatórios por parte dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Para o caso de o ente estatal não liberar, tempestivamente, os recursos previstos para o regime especial adotado, poderá ensejar em crime de responsabilidade para os administradores públicos e presidentes dos respectivos tribunais, seqüestro de verbas das contas públicas até o valor não liberado, retenção de valores do fundo de participação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, ou, alternativamente, e novamente, ter como consolidado o direito líquido e certo à compensação automática de tributos com precatórios, à exemplo do que já ocorre, conforme previsão do § 2º do artigo 78 do ADCT.
Importante frisar assim, que os precatórios parcelados ou não pelo artigo 78 do ADCT continuam a poder ser utilizados para a compensação de tributos, valendo salientar que a EC n.º 62/2009 apenas trouxe uma nova hipótese de se compensar tributos com precatórios, que é a situação prevista no inciso II, do § 10º do artigo 97 do ADCT.
Ainda, importante destacar a redação do § 13º do artigo 97 do ADCT, dispositivo que expressamente garante que a única sanção a que os Estados, Distrito Federal e Municípios não estão sujeitos, na hipótese de cumprimento do regime especial, é o de seqüestro de recursos, fato que reforça a não revogação do § 2º do artigo 78 do ADCT, mesmo com a adoção do regime especial pelos respectivos entes federados.
De fato, com o advento da EC n.º 62/2009, o legislador constituinte derivado demonstrou que a compensação prevista no artigo 78 e § 2º do ADCT sempre foi válida e irrestrita, justamente para que não se negue mais vigência à referida norma Constitucional.
Veja-se que o artigo 97 do ADCT em nenhum momento revogou ou derrogou o artigo 78 e § 2º do ADCT, vez que não houve novo parcelamento dos precatórios, mas sim, reconheceu-se que os precatórios parcelados pelos artigos 33 e 78 do ADCT continuam parcelados, continuam em mora e que outros entrarão em mora.
E, mais importante, o artigo 97 do ADCT trata de pagamento de precatórios em mora, e o artigo 78 e § 2º do ADCT trata de compensação com precatórios em mora, e sabe-se que a compensação não se confunde com o pagamento do precatório.
Feitos tais esclarecimentos, se percebe que as normas constitucionais em apreço coexistem tranquilamente, vez que inexistiu qualquer espécie de revogação, bem como não há que se falar em conflito entre si.
Importante trazer à baila, novamente, o fato de que se encontra reforçado o direito líquido e certo à compensação de débitos tributários com créditos de precatórios, pelo teor do artigo 6º da EC nº 62/2009, promulgada em 10.12.2009, conforme adiante se transcreve:
"Art. 6º - Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional."
Extrai-se do aludido texto constitucional que restaram convalidados todos os pedidos de compensação, judiciais ou administrativos, de precatórios efetuados com tributos vencidos até 31.10.2009, nos termos do artigo 78 e § 2º do ADCT, que foram formalizados antes da promulgação da norma, valendo lembrar que o direito à compensação é um direito potestativo do contribuinte.
Ainda, referida EC, além de alterar a sistemática de pagamento de precatórios, também convalidou TODAS as cessões de precatórios realizadas antes do advento da referida norma, comuns ou alimentares, indistintamente, nos termos do seu artigo 5º, que segue adiante transcrito:
"Art. 5º - Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora."
Vale frisar, portanto, que o legislador constituinte derivado, ao determinar a convalidação das cessões de crédito e dos pedidos de compensação constitucionalmente, reconheceu o direito líquido e certo, auto-aplicável e independente de regulamentação do poder liberatório do pagamento de tributo previsto no artigo 78 e § 2º do ADCT, ou seja, reforçou a constitucionalidade e aplicabilidade das disposições trazidas pela EC n.º 30/2000.
Assim, cumpre destacar que a EC n.º 62/2009 veio para complementar as disposições preconizadas nos artigos 33 e 78 do ADCT, mantendo os parcelamentos anteriormente realizados e as sanções impostas pelo § 2º do artigo 78 do ADCT, vez que essa sanção trata da compensação de tributos com precatórios e o novo sistema trata apenas de forma de pagamentos mínimos de precatórios, sendo certo, portanto, que os referidos sistemas são totalmente compatíveis e harmônicos entre si.
4 - Conclusão
Diante de todo o exposto, observa-se que o termo "efetuadas", previsto no artigo 6º da EC n.º 62/2009, diz respeito a uma sanção contra o ente federado descumpridor do preconizado no artigo 78 do ADCT, sendo um verdadeiro direito potestativo do contribuinte, trazendo como conseqüência a não revogação retroativa das normas contidas no § 2º do artigo 78 do ADCT. Ou seja, aos entes federados, compete tão somente acatar os pedidos de compensação formulados pelos contribuintes, desde que preenchidos os seus requisitos básicos e que sejam embasados nas normas constitucionais em apreço.
Ainda, é de se destacar que a mencionada modalidade de compensação constitucional não foi revogada com o advento da EC n.º 62/2009, tendo-se em vista que esta somente veio a complementar as suas disposições e ratificar a validade/aplicabilidade, sendo totalmente compatíveis e harmônicas entre si.