RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo propiciar a plena aplicação dos mecanismos alternativos de solução na Administração Pública, buscando demonstrar, a partir da conceituação de interesse público, que os bens e interesses do Poder Público podem ser transacionados em prol da garantia da ordem pública e do bem estar da coletividade.
Embora existam princípios que aparentemente obstam a negociação de particulares com o Estado, caso do Princípio da Supremacia e da Indisponibilidade dos Bens Públicos, existem mecanismos e disposições constitucionais que permitem a relativização das normas e a ponderação dos interesses envolvidos nos litígios estabelecidos com a Fazenda Pública, o que torna autorizada a utilização dos meios alternativos como forma de pacificação dos conflitos de forma mais célere e eficaz.
Ao final do estudo, apresenta-se um breve panorama da arbitragem, mediação e conciliação perante a Administração Pública, esclarecendo-se a importância e o papel do Advogado Público como disseminador desta prática, tendente a viabilizar maior efetividade processual e a melhoria da prestação dos serviços públicos aos administrados.
INTRODUÇÃO
Os meios de solução alternativa de conflitos têm revelado significativa importância para a celeridade e efetividade nos procedimentos judiciais.
Neste contexto, é observada de forma crescente a aceitação e utilização dos mecanismos alternativos de pacificação dos conflitos pela Fazenda Pública, mediante constantes e sucessivas edições de normas internas reguladoras da conciliação e mediação em sede judicial.
Por outro lado, verifica-se grande resistência em se colocar na prática a utilização de tutelas diferenciadas nos conflitos que envolvam a Administração Pública, seja pela insegurança dos agentes públicos - verdadeira herança da primazia e indisponibilidade do interesse público, seja pela ausência de uma regulamentação concisa e uniforme para a sua aplicabilidade.
No que tange à utilização dos mecanismos alternativos de solução de conflitos em face do Poder Público, nota-se que há uma especial preocupação em se demonstrar que a indisponibilidade do interesse público não é de forma alguma um empecilho à transação com um ente estatal.
Apesar de existirem atos legais e infralegais regulando a conciliação e a arbitragem nas causas que envolvam direitos públicos, os limites à sua utilização e as hipóteses autorizadoras legalmente estatuídas ainda não se encontram bem delineadas, o que gera inúmeras dúvidas que frustram em grande parte a propagação dos mecanismos de redução de demandas.
Por esta razão, busca o presente trabalho, com base na legislação, doutrina e jurisprudência da atualidade, esclarecer com a máxima precisão e transparência, de que forma o Poder Legislativo teria autorizado a transacionabilidade dos direitos nas causas envolvendo a Fazenda Pública - desvendando-se, assim, se é realmente fundado o temor em se negociar direitos que seriam em tese indisponíveis, imprescritíveis ou inalienáveis.
1. RELAÇÃO ENTRE O PODER PÚBLICO, OS PARTICULARES E OS ADVOGADOS PÚBLICOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Antes de adentrar na conceituação do interesse público, evidencia-se como pressuposto lógico desvendar de que forma é estabelecida a relação entre o Estado e seus administrados no Brasil.
Neste ensejo, o processualista LEONARDO GRECO ao tratar do acesso à justiça no Brasil, conclui categoricamente que:
Pressuposto indispensável do acesso ao Direito é a transparência do Estado no trato de questões que possam afetar a esfera de interesses dos cidadãos, aos quais é indispensável assegurar o direito de influir eficazmente nas decisões do poder público, através dos mais diversos instrumentos de participação democrática.
Mais importantes ainda, no plano das relações entre o Estado e os cidadãos, são o espontâneo e impessoal reconhecimento e o respeito aos direitos subjetivos dos particulares por parte do Estado, quando a esses direitos correspondem deveres, obrigações, serviços ou atividades das pessoas jurídicas de Direito Público ou dos seus agentes.
A relação Estado-cidadão não é mais a relação soberano-súdito.
O cidadão tem o direito de exigir do Estado o pleno respeito ao seu patrimônio jurídico.
Lamentavelmente, a crise do Estado tem levado no Brasil a aceitar-se como normal que as pessoas jurídicas de Direito Público não cumpram devidamente as prestações positivas de que são devedoras perante os particulares, cabendo a estes demandar na Justiça para obtê-las. [01]
ADILSON ABREU DALLARI, por sua vez, considera a necessidade de se enfatizar a confiança como uma das principais bases nas relações estabelecidas entre os particulares e o Estado:
A parceria entre agentes públicos e particulares tem como base a confiança recíproca. Os contratos firmados entre particulares e Poder Público também dependem de uma confiança recíproca. Não há por que sepultar essa confiança em caso de algum eventual litígio, pois dúvidas interpretativas sempre podem ocorrer, mesmo quando ambas as partes estão imbuídas dos melhores e mais honestos propósitos. Ao contrário, a confiança inicial que justificou a celebração do ajuste deve ser invocada e utilizada para resolver o conflito.
Atualmente, o particular está deixando de ser considerado como um adversário da Administração Pública, para transformar-se em agente de realização de interesses públicos. Exemplo marcante dessa tendência é o crescimento significativo do número de concessões de serviços públicos. [02]
Por sua vez, a relação entre o Advogado Público e a Administração, seu cliente, baseia-se fundamentalmente em três deveres: 1) realização do interesse público primário; 2) dever de informação; e 3) dever de confiança.
Toda manifestação judicial realizada pelo Advogado Público depende essencialmente do fornecimento, em cada situação concreta, dos subsídios fáticos e comprovação documental obtidas a partir da Administração responsável pela prática do ato administrativo impugnado.
Infelizmente, a burocracia existente para que o Advogado Público obtenha as informações da Administração Pública praticamente obsta a realização de uma defesa exemplar, dentro do prazo estipulado para a Fazenda Pública se manifestar, que, mesmo já sendo dilatado em relação ao prazo dos particulares, ainda é insuficiente.
A burocratização dos procedimentos para a obtenção de subsídios fáticos estabelecida entre o Advogado Público e seu cliente é tão exagerada que vários magistrados reconhecem, na prática, ser mais fácil obter informações sobre o ato impugnado via expedição de ofício judicial diretamente para a autoridade administrativa, dispensando, em vários casos, a espera pelo pronunciamento da Procuradoria responsável pela defesa da entidade pública em juízo.
Essa dificuldade de comunicação entre as Procuradorias e as entidades públicas representadas é notória e comum em todos os setores da Administração Direta (Ministérios e Secretarias) ou Indireta (Autarquias, Empresas Públicas e Fundações) e em todas as instâncias governamentais (federal, estadual ou municipal).
Veja-se que de nada vale na prática a disposição da Lei nº 8.112/90, que estabelece em seu artigo 116 que o servidor tem como deveres, dentre outros, o exercício com zelo e dedicação das atribuições do cargo, mas também o atendimento com presteza às requisições dos Advogados Públicos.
No entanto, persiste a exigência estrita à disposição do Código de Processo Civil, em seu artigo 14, que elenca como sendo deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, a exposição dos fatos em juízo conforme a verdade e o cumprimento exato dos provimentos judiciais. [03]
Neste ensejo, advertem OLAVO FERREIRA e ANA PAULA FARIA que
O não-fornecimento das informações solicitadas pelo Advogado da União ou seu encaminhamento tardio ou incompleto pode, portanto, implicar responsabilização civil, penal e administrativa do agente público incumbido de tal tarefa, com possibilidade e imposição de sanções de advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada, nos termos do artigo 127 da referida Lei nº 8.112/90.
[...] Em razão de tais peculiariedades, da estrutura altamente capilarizada da Administração Pública e das dimensões continentais do Estado brasileiro, é que merecem permanecer no ordenamento jurídico pátrio as prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública, especialmente a constante do artigo 188 do Código de Processo Civil.
[...] Há que se ter em conta também que nem sempre os prazos diferenciados serão utilizados em sua integralidade, constituindo idéia equivocada e preconceituosa a de que os Advogados Públicos são interessados na eternização das relações processuais. [04]
No mais, MARCELLA BRANDÃO destaca que
Atualmente, o grande cliente do Poder Judiciário é o próprio Poder Público. Boa parte desse cenário deve- se a uma cultura de judicialização de questões que poderiam ser facilmente resolvidas pela administração pública dentro do seu poder-dever de autotutela, consagrado pelas súmulas nº 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal e pelo artigo 53 da Lei nº 8.974/99.
Todavia, também é fato que o cidadão não obtém da administração pública a resposta satisfatória na esfera extrajudicial, sendo quase obrigado a recorrer ao Poder Judiciário. Na seara administrativa, a conduta da administração não atende ao princípio da eficiência. Na prática, verifica-se que a administração pública em geral não atua eficazmente na seara administrativa e prefere judicializar seus conflitos, em desperdício de tempo e dinheiro.
Nesse contexto deve-se destacar não apenas a aplicação dos novos paradigmas da administração pública pós-moderna notadamente a consensualidade na conduta administrativa do Estado na típica função administrativa, mas, sobretudo, analisar como a consensualidade pode ser aplicada na redução dos conflitos objeto de demandas judiciais nas quais a administração pública figura em um dos pólos. A prática mostra que a atuação da administração pública em juízo ainda é extremamente atrelada ao princípio da legalidade, às prerrogativas processuais da Fazenda Pública em juízo e às presunções dos atributos do ato administrativo. [05]
E, em contraponto à defesa das prerrogativas processuais concedidas em favor do interesse público, MARCELLA BRANDÃO faz uma interessante consideração ao reputar como verdadeiro contrasenso a recusa do Poder Público, "que já goza de diversas prerrogativas [...] fique impossibilitada de conciliar, benefício oferecido a todos os demais litigantes" [06].
Para a autora, as garantias e prerrogativas processuais da Fazenda Pública são capazes de trazer ao ente público segurança suficiente para qualquer atuação em juízo, o que tornaria injustificável uma proteção absoluta dos bens envolvidos, a ponto de inviabilizar o uso do procedimento conciliatório em sede judicial.
É neste ponto que se passa a expor outro papel fundamental do Advogado Público. Assim que tiver em mãos as informações necessárias para o deslinde da questão, deverá o profissional se despir do ideal eminentemente fazendário – qual seja: o de ganhar a causa judicial, a qualquer custo, sempre em favor do ente público, mesmo constatando nos autos a existência de evidências que tornem evidente a procedência da pretensão deduzida pelo administrado - passando a analisar o caso concreto de modo a privilegiar o real interesse público primário a ser tutelado.
Desta forma, o Advogado Público deve seguir duas regras básicas para o desempenho de sua função: ele deve dar o direito a quem tem o direito, e defender a qualquer custo a Administração quando verificada a legalidade e correição de seus atos.
E, fazendo justiça, cumpre esclarecer neste trabalho que é uma falácia o discurso de vários Advogados Públicos de que não possuem autorização legal para transigirem em juízo, o que passará a se demonstrar a seguir.
Em primeiro plano, observa-se que o art. 37 da Constituição, ao elencar como princípios básicos a Eficiência, Legalidade e Moralidade, pode servir como fundamento constitucional para que a Administração Pública possa revisar, ex officio, todos os seus atos praticados, declarando-os nulos, se for o caso, respeitados os prazos decadenciais estipulados em lei.
Neste sentido, veja-se que os enunciados 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal corroboram expressamente a possibilidade de a Administração Pública declarar a nulidade de seus próprios atos; anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial.
Ora, se é facultado ao agente administrativo fazer a revisão dos seus atos praticados, pautado num juízo de legalidade estrita, também está implicitamente prevista a autorização ao Advogado Público, para adequar a interpretação dada pelo administrador em sua atuação, quando surgir alguma dúvida relacionada à regularidade de um ato impugnado na via judicial.
Além disso, como bem registra MARCELLA BRANDÃO, a Advocacia conta com uma série de fatores que dão respaldo para sua atuação conciliatória:
Vale registrar que a legislação não é omissa a respeito. Pelo contrário, ao longo deste estudo confirmou-se que, a despeito da alegação genérica de falta de autorização legal para a aplicação da consensualidade pelo Poder Público em juízo: a) esta autorização legislativa específica como sugerem os advogados públicos não é necessária; b) há normas genéricas procedimentais que incentivam o acordo sem excluir da negociabilidade a relação jurídica de particular es com a administração pública ou mesmo entre os entes da administração pública em geral. Embora não seja o objeto direto da análise, destaca-se, primeiro, a questão dos Juizados Especiais Federais (JEFs), instituídos pela Lei nº 10.259/01. Uma das filosofias de funcionamento desses juizados é justamente a possibilidade de transação: o art. 10, parágrafo único, dessa lei autoriza a apresentação de proposta de acordo nas causas de valor até 60 salários mínimos, processadas nos JEFs [07].
MARCELLA BRANDÃO também frisa que "o advogado público em todos os casos, notadamente nos juizados especiais federais, deveria agir como agente político representante do Executivo, não vinculado a atos normativos internos, mas à sua missão constitucional".
A questão foi bem analisada por DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO:
Nessa linha, é necessário insistir, que aqui volto a fazer, com muito empenho e com muita esperança nas reservas morais deste País, que os Estados não se confundem com seus Governos e, muito menos, com seus governantes e, por conseqüência, Advogados de Estado não podem ser tidos como advogados de governos ou, com mais razão, como advogados de governantes. [...] Isso significa que, nas condições expostas, um membro da Advocacia de Estado poderia, em tese, responder por perdas e danos perante os administrados, por desempenho de má-fé, mesmo que tenha agido a pretexto de cumprimento de ordens, pois nenhum deles poderia, sequer, alegar, como excusa, a existência de um —dever administrativo hierárquico" legal eticamente interferente em suas funções constitucionalmente independentes. [...] Mas há mais: os Advogados de Estado, mesmo que se encontrem esgotadas as possibilidades das vias burocráticas regulares internas da Administração, não podem se eximir de atuar como órgãos independentes, sempre que se trate, prioritariamente, da defesa da ordem jurídica. É que os interesses do aparelho de Estado são disponíveis, conforme a lei o regule, e cedem ante os interesses constitucionalmente supraordinados, ao passo que o interesse da preservação da ordem jurídica, este é sempre constitucionalmente indisponível, como interesse primário da sociedade posto à cura. [...] Quanto aos deveres do Advogado de Estado, acrescer-se-á aos mencionados deveres gerais de advogado, o dever funcional específico de zelar precipuamente por todos os interesses da sociedade (interesses primários) que foram confiados à pessoa jurídica de direito público a que se vinculam. [...] Para este cometimento, os membros da Advocacia de Estado têm, com muito mais razão, garantida sua independência funcional, na qual se inclui o mesmo e já referido indeclinável dever genérico de custos legis, no caso, voltado às atividades administrativas da unidade política a que está vinculado. É exatamente o que aguarda do comportamento dos exercentes das funções essenciais à Justiça e é essa característica a que mais lhes exalta a importância e, por isso, mas se lhes agravam as responsabilidades de serem agentes institucionais fortes, inabaláveis e intransigentes com os valores históricos que sua profissão lhe confia [...] Realmente, os Advogados de Estado não necessitarão de autorização hierárquica ou de beneplácito superior para atuarem, de acordo com sua ciência e sua consciência, como órgãos tecnicamente independentes, pois que o são, do contrário, teriam frustrada sua missão de controle da juridicidade plena (compreendida a legalidade, a legitimidade e a licitude) e de mantenedores e aperfeiçoadores da ordem jurídica, funções essas que devem desempenhar como agentes constitucionais essenciais à justiça. No caso, a essencialidade dessa atuação, não será a de decidir de direito, tarefa que cabe aos agentes ativos da administração, mas será sempre, e em qualquer circunstância, a que lhes é típica e inalienável: a de sustentar o direito [08].
Parece válida a crítica de vinculação das advocacias públicas ao Poder Executivo, com a freqüente troca de chefias, o que reflete administrativamente na condução das questões internas das procuradorias, comprometendo a independência do advogado público, essencial para que este possa realizar sua missão constitucional.
Na prática, atualmente nas cortes judiciais, ocorre o registrado por ROBERTO GIL LEAL FARIA, com relação, por exemplo, ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS):
Assim, administrativamente muitos benefícios são indeferidos pelo fato de as peculiaridades que cercam o caso concreto não estarem previstas nas rígidas regras internas. A consequência natural de tal indeferimento administrativo é o processo judicial. Chegando tal demanda ao Judiciário, o procurador do INSS analisa o caso. Dentro de sua competência profissional, percebe que houve uma falha administrativa da autarquia em função de ilegalidade ou interpretação rigorosa das normas internas. Assim, apesar de ter ciência da alta probabilidade da demanda ser julgada procedente, mantém resistência ao processo por não haver previsão de acordo no caso concreto. O procurador que não oferece acordo, mas perde a causa e é condenado em verbas acessórias, não é investigado. Ao revés, aquele profissional jurídico que aplica a previsão legal e propõe acordo, gerando economia, pode ser alvo de fiscalização. A estrutura interna, portanto, incentiva a adoção de posturas antieconômicas. [09]
Portanto, denota-se que é também papel do magistrado romper alguns obstáculos à incorporação da consensualidade na rotina dos conflitos judiciais envolvendo entes públicos. Desponta uma nova forma de Justiça, participativa e cidadã, que deve buscar sempre o envolvimento de todos os sujeitos do processo na busca de uma solução mais célere e condizente com as possibilidades de cada litigante.