O objetivo do presente artigo é responder à seguinte pergunta: uma criança ou adolescente que publica ou divulga imagens eróticas ou sexualmente explícitas suas, pratica o crime previsto no art. 241-A da lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA) [01]?
Se a resposta for positiva, um adolescente que divulga, numa página pessoal que possui numa rede de relacionamento da internet (Orkut, Facebook, etc.) imagens suas, eróticas ou sexualmente explícitas, estará sujeito a medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, pela prática de ato infracional, dentre as quais encontra-se internação por um período de até 3 (três) anos (art. 121, § 3º, do ECA).
Primeiramente, é preciso observar que se um indivíduo adulto expõe publicamente a si mesmo, de maneira erótica ou sexualmente explícita, não há crime. [02] Ainda que se alegue que isso possa de alguma forma ser-lhe prejudicial, ninguém maior e capaz "pode legalmente ser compelido a fazer ou reprimir-se porque será melhor que assim o faça, porque isto o fará feliz, porque, na opinião dos outros, fazer tal coisa seria sábio, ou mesmo correto". [03]
Ora, se um adulto não pode ser punido por divulgar imagens suas, eróticas ou sexualmente explícitas, também não deve ser punido um menor, inimputável perante o direito penal, sujeito apenas à medida socioeducativas previstas no ECA. Do contrário, haveria um tratamento penal mais rigoroso justamente contra aquele que não possui um completo desenvolvimento físico e mental.
Assim, se um adulto colabora com um menor para que este se exponha na internet em poses eróticas ou sexualmente explícitas, o adulto pode ser punido. Se um adolescente publica imagens pornográficas de outro, pode responder pela prática de ato infracional (O ECA não exclui a possibilidade de que crianças ou adolescentes pratiquem os crimes nele previstos). Mas se um menor, sem a ajuda de um adulto, por sua própria vontade, divulga fotos pornográficas dele mesmo, não há que se falar em prática de crime por parte do menor, pois ninguém pode ser punido por abrir mão de direitos seus, ainda que indisponíveis. Conforme Roxin:
Pode-se dizer, p. ex., que a sodomia, isto é, a relação sexual com animais, viola a dignidade humana daquele que assim se comporta. Isso não seria, entretanto, justificativa para punir, pois, como repetidamente dissemos, o direito penal só em por finalidade evitar a lesões a outros. Impedir que as pessoas se despojem da própria dignidade não é problema do direito penal. [04]
Ainda que a divulgação de fotos pornográficas por parte do menor seja algo imoral e possa estimular o desejo sexual de pedófilos, isso não deve ser considerado crime, pois:
Comportamentos que somente infrinjam a moral, a religião ou a political correctedness, ou que levem a não mais que uma auto-colocação em perigo, não devem ser punidos num estado social de direito. Afinal, o impedimento de tais condutas não pertence às tarefas do direito penal, ao qual somente incumbe impedir danos a terceiros e garantir as condições de coexistência social. [05]
Somente agressões certas ou bastante prováveis a bens jurídicos determinados podem receber sanção do direito penal. É preciso que haja um dano a alguém, como já afirmamos em outro lugar:
Nenhum delito pode ser interpretado somente em termos de lesão a um bem jurídico supra-individual. Ele existe como instrumento de proteção do ser humano. O Direito penal existe em função de pessoas. Seja uma ofensa direta, seja indireta, sempre algum interesse humano tem que ser afetado. [06]
Entretanto, é possível a interferência estatal em benefício de um menor em tal situação, para preservar seu direito à dignidade, previsto no art. 18 do ECA, in verbis:
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
O ECA prevê medidas de proteção em prol de crianças e adolescentes, quando seus direitos forem violados pela sociedade, pela própria família, ou até por eles mesmos:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III – em razão da sua conduta; (grifei)
Dessa forma, se um adolescente é viciado em drogas (prejuízo à saúde); se abandona a escola (prejuízo à educação); ou se divulga fotos suas em poses sexualmente explicitamente (prejuízo à dignidade), é possível aplicar a ele as medidas de proteção previstas no art. 101 do ECA, independentemente da prática de um ato infracional. [07]
Concluindo: a autoexposição erótica de um menor, na internet ou outro meio público, não pode ser considerada um delito, porque tal conduta viola apenas seu próprio direito à dignidade. Um menor, porém, praticará ato infracional se publicar ou divulgar fotos pornográficas de outro menor.
Por fim, podem se aplicadas as medidas previstas no art. 101 do ECA a menores que se autoexponham, instituídas para proteção de crianças de adolescentes, pois são cabíveis ainda que os atos que lhes prejudiquem sejam praticados por eles mesmos.
REFERÊNCIAS
MILL, John Stuart. Ensaio sobre a liberdade. Trad. Rita de Cássia Gondim Neiva. São Paulo: Escala, 2006.
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
SILVA, Alexandre Assunção e. Violações a princípios constitucionais e penais na legislação de
combate à pornografia infantil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 890, p. 444-470, dez. 2009.
Notas
- "Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
- Acreditamos que é inconstitucional o tipo penal (art. 234 do CP) que pune a produção de objeto obsceno, por violar o direito de liberdade de expressão. A doutrina penal, porém, em regra (Bittencourt, Delmanto, Nucci), considera que houve adequação social dessa conduta, o que também redunda na sua ineficácia.
- MILL, John Stuart. Ensaio sobre a liberdade. Trad. Rita de Cássia Gondim Neiva. São Paulo: Escala, 2006, p. 27.
- ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 39-40. A prática de sexo com animais é geralmente denominada bestialismo ou zoofilia. Acontece que a expressão sodomia (coito anal), é a que consta na tradução a que tivemos acesso, por isso somos obrigados a mantê-la.
- Idem, p. 12. SILVA, Alexandre Assunção e. Violações a princípios constitucionais e penais na legislação de combate à pornografia infantil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 890, p. 444-470, dez. 2009.
- Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa."
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
IX - colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).