A inconstitucionalidade da progressividade do ITCD aos casos de sucessão aberta antes da vigência da Lei Estadual nº 13.337/2009, do Rio Grande do Sul

CONCLUSÃO

À vista do exposto, parece evidente que a progressividade do ITCD fere o Texto Constitucional, pois trata-se de imposto real, incidente sobre o patrimônio, o qual não necessariamente reflete a capacidade contributiva do contribuinte. Conforme referido, o permissivo constitucional geral para a progressividade dos impostos, previstos no artigo 145, §1º da CF/88, tem como suporte o caráter pessoal dos impostos, haja vista que estes variam de acordo com a capacidade contributiva dos contribuintes.

Mesmo na vigência da Lei Estadual n. 13.337 de 2009, que fixou alíquotas únicas para sucessão causa mortis e doação no Rio Grande do Sul, existe a possibilidade de aplicação deste entendimento. Isto é possível porque a Lei 8.821 de 1989 continuará a ser aplicada aos casos de sucessão aberta na sua vigência.

Portanto, tendo ocorrido o falecimento do inventariado até 31 de dezembro de 2009, a legislação aplicável será a da época da morte, que prevê alíquotas progressivas. Certo é que a alíquota, nesses casos, não poderá ultrapassar 4%, pois a Lei n. 13.337 prevê expressamente, em seu artigo 2º a possibilidade do contribuinte optar por este benefício.

Outrossim, em havendo o reconhecimento da inconstitucionalidade da progressividade, tem-se duas posições:

Pela primeira posição, a alíquota a ser aplicada deve ser aquela prevista na legislação anterior, e não a alíquota mínima prevista na legislação em vigor à data da morte, haja vista os efeitos ex tunc que são, em regra, atribuídos às declarações incidentais de inconstitucionalidade, bem como o fato de que tal declaração toma por base a adoção de um critério de progressão, e não apenas as alíquotas maiores dentro da tabela de progressividade.

Pelo outro entendimento, deve ser aplicada a alíquota mínima prevista na legislação em vigor à época da morte, visto que o reconhecimento da inconstitucionalidade não gera efeitos repristinatórios, pois realizado pelo controle concentrado. Declarada a inconstitucionalidade da progressividade das alíquotas do ITCD na Legislação em vigor deve ser aplicada a alíquota mínima prevista nesta lei, e não a Lei anterior, como defendido em fl. 61. Se a progressividade é proibida, proibida está a aplicação de qualquer alíquota superior à mínima.

Ademais, não é possível a aplicação do efeito repristinatório sem a autorização da Lei Revogadora, conforme entendimento do Egrégio Tribunal do Rio Grande do Sul.

Outra tese que pode ser levantada para as sucessões abertas antes da vigência da Lei 13.337 de 2009, é que, se considerarmos a possibilidade de redução das alíquotas previstas na Lei 8.821 de 1989 para a alíquota mínima de 1% através da discussão da questão na via Judicial (em razão da inconstitucionalidade já reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul) podemos concluir que a Lei 13.337, ao criar alíquotas únicas no Estado do RS, acarretou, de fato, majoração do referido tributo, pois na prática inviabilizou a possibilidade do contribuinte alcançar a alíquota mínima da tabela, e, portanto, só pode ser aplicada para sucessões abertas a partir de 1º de abril de 2010.

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Portanto, para um caso de sucessão aberta em janeiro de 2010, que pela Lei anterior tenha incidência da alíquota de 8%, mas com possibilidade de redução para 1%, pode-se considerar que a aplicação da Lei nova implica aumento do imposto, e não redução, devendo ser aplicada a lei anterior com sua alíquota mínima de 1% e não a alíquota de 4% prevista na lei nova.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. Forense: Rio de Janeiro, 1973.

______, Aliomar. 'Igualdade e Capacidade Contributiva' - "V Congresso Brasileiro de Direito Tributário", São Paulo, Separata da Revista de Direito Tributário, 1991, pág. 157.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009,

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2008

PAULSEN, Leandro. MELO, José Eduardo Soares. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

RÊGO, Bruno Noura de Moraes. Ação Rescisória e a Retroatividade das Decisões de Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2001.

Notas

1. Código Civil de 2002. Artigo 1.245. "Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis".
2. Código Civil de 2002. Artigo 1.784. "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários".
3. Até o advento da Constituição Federal de 1988 o imposto de transmissão causa mortis e o imposto de transmissão inter vivos estavam na competência dos Estados (artigo (23, I da CF/69 e artigo 35 do CTN). Contudo, com o advento da CF/88 houve uma bipartição de competência.
4. "Chamam-se impostos pessoais ou subjetivos, os que são regulados em seu quantitativo e noutros aspectos pelas condições individuais do contribuinte, de sorte que sua pressão é estabelecida adequadamente à capacidade econômica dele. (...). Os impostos reais, ou objetivos, pelo contrário, são decretados sob a consideração única da matéria tributável, com inteira abstração das condições personalíssimas de cada contribuinte. O legislador concentra sua atenção exclusivamente no fato gerador, desprezadas as circunstâncias peculiares ao contribuinte e que poderiam ser tomadas como dados de fato sobre sua capacidade contributiva". BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. Forense: Rio de Janeiro, 1973, pág. 278
5. PAULSEN, Leandro. MELO, José Eduardo Soares. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 198.
6. A liberdade sobre a qual nos referimos decorre do conteúdo dos §§3º e 4º do artigo 34 do ADCT, que rezam:

Art. 34 - O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

(...)

§ 3º - Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto.

§ 4º - As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional previsto na Constituição.

7. BALEEIRO, Aliomar. 'Igualdade e Capacidade Contributiva' - "V Congresso Brasileiro de Direito Tributário", São Paulo, Separata da Revista de Direito Tributário, 1991, pág. 157.
8. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2008. P. 117
9. Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o Art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.
10. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 565.
11. RÊGO, Bruno Noura de Moraes. Ação Rescisória e a Retroatividade das Decisões de Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2001, p. 286.
12. Ibid., p. 157.
13. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009, P. 207.
14. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009, P. 155.
15. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009, P. 239-240.
16. A lei anterior de nº 7.608/81, previa uma alíquota geral de 4% nas transmissões a título gratuito. Cumpre reiterar que, até 1988, as transmissões a título oneroso e gratuito estavam dentro da competência dos Estados, razão pela qual o ITBI e o ITCD eram unificados, e o imposto era denominado Imposto de Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos.