1. A impropriedade terminológica
Conforme brilhantemente observado por Barbosa Moreira, a tese da chamada "relativização da coisa julgada material" padece de grave equívoco de ordem terminológica, que indica, em última e mais profunda análise, a imperfeição essencial da idéia como um todo.
Iniciando por asseverar não existir a palavra "relativizar" no dicionário, o espirituoso mestre aponta ainda:
"Quando se afirma que algo deve ser relativizado, logicamente se dá a entender que se está enxergando nesse algo um absoluto: não faz sentido que se pretenda ‘relativizar’ o que já é relativo. Ora, até a mais superficial mirada ao ordenamento jurídico brasileiro mostra que nele está longe de ser absoluto o valor da coisa julgada material: para nos cingirmos, de caso pensado, aos dois exemplos mais ostensivos, eis aí, no campo civil, a ação rescisória e, no penal, a revisão criminal, destinadas ambas, primariamente, à eliminação da coisa julgada." [01]
Depreende-se, portanto, das lições transcritas, que a única coisa que podem querer os relativistas é a ampliação do terreno relativizado, ou seja, o alargamento dos limites dispostos no ordenamento para a relativização.
Conforme será estudado adiante, há, na ordem jurídica pátria, vários instrumentos processuais destinados a viabilizar o abrandamento da autoridade imunizadora em determinadas situações, também disciplinadas normativamente.
2. A revisão da coisa julgada no Direito Brasileiro
A coisa julgada, como se sabe, não está imune à impugnação, podendo vir a ser desconstituída, no direito brasileiro, através de instrumentos processuais próprios, sendo a ação rescisória o principal deles. Ao lado dela, tem-se a querela nullitatis, a impugnação com base na existência de erro material e a impugnação de sentença inconstitucional.
A ação rescisória é uma ação autônoma de impugnação de decisão de mérito transitada em julgado, quando inquinada por vícios rescisórios, descritos no art. 485 do CPC, visando, pois, a desconstituir a coisa julgada material. Para ser manejada, deve estar presente uma das hipóteses de cabimento previstas na norma referida, respeitando-se o prazo decadencial de 02 anos, cujo termo inicial é a data do trânsito em julgado.
A impugnação de sentença inconstitucional, com base no art. 475-L, d 1º, e art. 741, par. único do CPC, permite que o executado oponha resistência à satisfação do crédito suscitando matéria atinente à formação do próprio título executivo, quando ele estiver fundado em preceito tido por inconstitucional pelo STF. Trata-se, pois, de hipótese de desconstituição da coisa julgada material sob o fundamento de inconstitucionalidade da sentença.
Há, ainda, a querela nullitatis, instituto originário do direito romano e aplicado nos dias atuais por intelecção da doutrina e da jurisprudência, destinada a ver reconhecida algum vício de ineficácia do processo, como se dá, por exemplo, no caso de ter sido proferida sentença de mérito sem que tenham sido citados todos os litisconsortes necessários.
São casos em que o próprio legislador, ou mesmo a doutrina e jurisprudência majoritárias, consideraram que os vícios de que se reveste a decisão transitada em julgado são tão graves que justificam abrir-se mão da segurança em benefício da garantia de justiça e de respeito aos valores maiores consagrados na ordem jurídica.
3. A tese da relativização
Há, na doutrina, quem entenda que a decisão judicial não pode se cristalizar quando injusta ou inconstitucional. Nesses casos, não produziria coisa julgada material, podendo a decisão ser revista ou revisada, a qualquer tempo, por critérios e meios atípicos. Trata-se de movimento recente que vem propondo a chamada relativização da coisa julgada atípica – já que há hipóteses, como visto, de revisão da coisa julgada típicas, que, portanto, já é relativa.
Sob o argumento de que não é razoável eternizar-se injustiças para não eternizar insegurança, defendem a possibilidade de desconstituição da coisa julgada por meios e critérios outros que não os delineados no ordenamento jurídico.
Erige-se a tese sobre uma premissa absolutamente verdadeira, qual seja, a coisa julgada não possui caráter absoluto. Neste ponto, por maior importância que confira a ordem constitucional ao instituto, nada há a questionar, afinal, como será minudenciado adiante, o próprio ordenamento jurídico disciplina hipóteses de afastamento da res iudicata.
Defende-se, pois, sob os auspícios da abalizada doutrina de Cândido Rangel Dinamarco, que, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e moralidade administrativa seriam condicionantes da imunização dos julgados pela autoridade da coisa julgada material. A teoria é sedutora, razão pela qual merece estudo aprofundado.
Encampou a tese do professor paulista, suscitando-a, inclusive, em importante julgado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro José Augusto Delgado. Tratava-se de caso no qual a Fazenda do Estado de São Paulo havia sido vencida em processo por desapropriação indireta e, depois, feito acordo com os adversários para parcelamento do débito; pagas algumas parcelas, voltou a juízo com uma demanda que denominou ação declaratória de nulidade de ato jurídico cumulada com repetição de indébito. Sua alegação era a de que houvera erro no julgamento da ação expropriatória, causado ou facilitado pela perícia, uma vez que a área supostamente apossada pelo Estado já pertencia a ele próprio e não aos autores. Apesar do trânsito em julgado e do acordo depois celebrado entre as partes, o Min. José Delgado votou no sentido de restabelecer, em sede de recurso especial, a tutela antecipada que o MM. Juiz de primeiro grau concedera à Fazenda e o Tribunal paulista, invocando a auctoritas rei judicatæ, viera a cassar. Registre-se que a tese do Ministro prevaleceu por três votos contra dois e a tutela antecipada foi concedida.
Nas palavras do mestre potiguar, "é impossível a coisa julgada, só pelo fundamento de impor segurança jurídica, sobrepor-se aos princípios da moralidade pública e da razoabilidade nas obrigações assumidas pelo Estado" [02].
Vê-se, portanto, conforme já anunciado no intróito, que a questão cinge-se ao confronto entre os valores segurança e justiça, buscando, dessarte, os relativistas encontrar parâmetros para delinear a fluida e imprecisa noção de justiça para, então, justificar a mitigação da autoridade da coisa julgada através de uma cláusula aberta de revisão.
A gênese da preocupação dos adeptos da idéia reside na hodierna maximização dos poderes dos juízes, o que os erige em guardiões da constitucionalidade e da legalidade da atividade dos demais poderes públicos. Há, nos dias atuais, como bem destaca Canotilho, um "trânsito silencioso de um ‘Estado-legislativo-parlamentar’ para um ‘Estado-jurisdicional executor da Constituição’" [03]. Trata-se de fenômeno que se verifica diante do fato de cada vez mais as normas encerrarem conceitos indeterminados e abertos, o que exige maior atuação dos juízes na interpretação e criação do Direito.
Argumentando com a importância do controle da constitucionalidade de todos os atos do Poder Público para a existência do Estado Democrático de Direito, ante a necessidade de se conferir supremacia à Constituição, arvoram-se os defensores da tese relativizadora na necessidade de se buscar, ainda que por critérios e meios atípicos, controlar a conformidade das sentenças, inclusive as que tenham transitado em julgado, com a Carta Magna.
É certo que a garantia jurídica de que é merecedora a Constituição decorre de um princípio que é caro ao Estado de Direito: o da constitucionalidade. Aludido princípio é conseqüência direta da força normativa e vinculativa da Constituição enquanto Lei Fundamental da ordem jurídica. Merece reflexão mais aprofundada, porém, conforme será feito mais adiante, se não haveria limites para a imposição dessa constitucionalidade, especialmente no que tange aos provimentos jurisdicionais.
Nesse sentido, sentenças que veiculem preceitos incompatíveis com a Constituição e, portanto, na dicção de alguns, juridicamente impossíveis, simplesmente não produzem os efeitos substanciais programados. Daí, considerando que a coisa julgada incide sobre os efeitos da sentença, segundo a concepção liebmaniana, não existindo efeitos, deixaria de existir também a própria coisa julgada material.
Portanto, a premissa conceitual e sistemática é esta: a impossibilidade jurídica dos efeitos substanciais programados pela sentença impede a formação da coisa julgada material porque essa é uma autoridade incidente sobre efeitos e não pode incidir quando não houver efeito algum que se possa produzir.
A idéia subjacente à tese é, como se sabe, expurgar sentenças absurdas e ensejadoras de graves injustiças, sob o argumento de que só aparentemente elas produzem seus efeitos substanciais, mas na realidade não os produzem porque eles são repelidos por razões superiores, de ordem constitucional.
Nessa linha, Dinamarco pontua que "a irrecorribilidade (coisa julgada formal) de uma sentença não apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais política ou socialmente ilegítimos, que a Constituição repudia." [04]
Sustenta-se, pois, que a coisa julgada formada contra a Constituição é ineficaz ou inválida, vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido a qualquer tempo e por qualquer meio processual ao alcance da parte, inclusive a querela nullitatis, isto é, uma ação declaratória de nulidade insanável da sentença, ou algo similar.
Insta pontuar que a tese conta com relevante apoio vindo das Minas Gerais, através dos ensinamentos do professor Humberto Theodoro Jr., árduo defensor da idéia de que, considerado o perfil atual do Judiciário brasileiro, faz-se imperiosa a superação da idéia segundo a qual a coisa julgada só pode ser rescindida nas hipóteses disciplinadas em lei.
As reflexões do professor mineiro, embora, em última análise, convirjam para encontrar o pensamento dos demais relativistas, tomam fôlego em bases dogmáticas, ao que parece, equivocadas.
Em sua ótica, a regra inserta no art. 5º, XXXVI, CF, que impede que lei prejudique a coisa julgada, se dirige apenas ao legislador ordinário, cuidando-se de sobredireito, na medida em que disciplina a própria edição de outras regras jurídicas pelo legislador, ou seja, ao legislar, é interdito ao Poder legiferante prejudicar a coisa julgada. Seria esta a única regra sobre coisa julgada que adquirira foro constitucional, tudo o mais seria matéria objeto de legislação ordinária. [05]
Assim, o princípio da intangibilidade da coisa julgada não teria tratamento constitucional, uma vez que seria tratado apenas na legislação ordinária, o que significaria, pois, que, no direito nacional, seria hierarquicamente inferior. Desse modo, o dogma em estudo seria uma noção tão-somente processual, e não constitucional, devendo, portanto, absoluta e irrestrita submissão ao princípio da constitucionalidade.
Parece equivocar-se o renomado mestre ao não perceber a dimensão dos valores e princípios que circundam e justificam a garantia da coisa julgada. Passa-se, pois, ainda que sem avançar para a análise do confronto entre os valores justiça e segurança, a reforçar a demonstração da natureza constitucional do instituto em estudo.
Há determinados institutos no Direito, de natureza material ou processual, criados para propiciar segurança nas relações sociais e jurídicas. A coisa julgada é um desses institutos e tem natureza constitucional, pois é, enquanto elemento de existência do princípio da segurança jurídica, manifestação do próprio estado democrático de direito.
Sendo, como se sabe, a concepção democrática do estado de direito um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consoante o art. 1º da Carta Magna, não há como se desprezar a natureza constitucional da intangibilidade da coisa julgada.
Desta feita, relegar a garantia da coisa julgada a um plano infraconstitucional é minimizar a problemática do confronto entre segurança e justiça, visualizado quando se discute a possibilidade de relativização da res iudicate em casos de sentenças inconstitucionais.
Impende, ainda, mencionar, o estudo da professora Teresa Arruda Alvim Wambier, que, em duas de suas obras, filia-se a uma corrente que defende ser não apenas nula, mas inexistente, a sentença inconstitucional. Em escrito individual, ensina que, por se tratar de caso de inexistência, poderia a sentença inconstitucional ser atacada por ação rescisória, mas o meio mais correto, em seu sentir, é o ataque pela ação declaratória. [06] Em outra obra, publicada em co-autoria com José Miguel Garcia Medina, pensa, acompanhando Dinamarco, que a sentença contaminada por grave inconstitucionalidade seria uma sentença juridicamente impossível, visto que teria julgado procedente pedido juridicamente impossível. Daí classificá-la como pedido juridicamente inexistente. [07]
A tese relativista merece, porém, ser estudada a fundo, sob a ótica do embate entre os valores constitucionais envolvidos, levando-se em conta, naturalmente, os princípios e regras pertinentes, de maneira que se possa dirimir o conflito da melhor maneira possível.
4. Os casos emblemáticos
Tornou-se recorrente, em doutrina, tratar de duas situações emblemáticas sempre que se fala em relativização da coisa julgada. Cuida-se da ação de investigação de paternidade encerrada antes do advento do exame de DNA e das indenizações decorrentes de processos de desapropriação.
Empolga os relativistas a questão da coisa julgada formada em ações de investigação de paternidade sem a realização do exame de DNA. É certo que, com o advento da perícia genética referida, o deslinde das causas envolvendo filiação passou a ter novos parâmetros de precisão.
Se outrora os juízes julgavam com base em indícios acerca do relacionamento entre a mãe e o suposto pai, com o desenvolvimento do exame de DNA, os julgamentos passaram a cingir-se, praticamente, ao resultado de uma simples perícia laboratorial.
Assim, passou-se a defender que seria absurdamente injusta uma sentença que desse a uma ação investigatória resultado diverso do que fosse encontrado em exame de DNA realizado a posteriori. Daí, sob a invocação, inclusive, do princípio da dignidade da pessoa humana, sustentar-se a necessidade de desconstituição da coisa julgada, independentemente de ação rescisória, em casos tais.
Há, insta ressaltar, paradigmática decisão, proferida pela 4ª Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, referente ao tema, cuja ementa segue transcrita:
"PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO.
I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.
II – Nos termos da orientação da Turma, sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza na composiçãodo conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.
III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso da investigação de paternidade, deve ser interpretada ‘modus in rebus’. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade.
IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência,firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum."
Em abril de 1985, foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná recurso de apelação, sendo confirmada a extinção do processo por falta de provas, com decisão de improcedência do pedido.
Doze anos depois, a ação foi reproposta, pugnando, desta feita, pela realização do exame de DNA. O réu, uma vez citado, suscitou, preliminarmente, a coisa julgada em razão da anterior decisão proferida, tendo o juiz de primeiro grau admitido o processamento da demanda.
Em sede de agravo de instrumento interposto pelo requerido, a Corte paranaense decidiu contrariamente aos interesses do infante, inadmitindo a nova ação porque entendeu que seria idêntica à anterior e que já houvera julgamento de mérito na primeira, existindo, assim, coisa julgada, motivo que o levou a extinguir a segunda ação.
Contra o acórdão foi interposto recurso especial, que ganhou provimento nos termos da ementa transcrita, o que inaugurou, não se pode negar, uma nova concepção de tratamento da coisa julgada nas ações filiatórias, conforme será minudenciado mais adiante.
Como dito, busca-se, ainda, dar corpo à tese relativista através da menção aos casos referentes às ações de desapropriação, envolvendo, portanto, de um lado, o direito de propriedade, e de outro, o erário público e a moralidade administrativa, todos caríssimos ao Estado Constitucional.
Cândido Dinamarco, após discorrer sobre os princípios referidos e aludir a lições de Norberto Bobbio sobre justiça, conclui:
"São constitucionalmente impossíveis as determinações do valor indenizatório muito além ou absurdamente aquém do devido; que as decisões judiciárias contendo determinações assim absurdas não são capazes de impor os efeitos programados, porque colidiriam com aquelas superiores regras constitucionais; que, não havendo efeitos substanciais suscetíveis de serem impostos, não incide a coisa julgada material sobre ditas sentenças, porque essa autoridade incide sobre efeitos substanciais e não tem como incidir quando os efeitos forem repudiados por razões superiores - ou seja, quando esses efeitos inexistirem no caso concreto." [08]
Sabe-se, é verdade, que, infelizmente, não são raros os casos de indenizações milionárias que são, indevidamente, suportadas pelo erário público, em razão de práticas fraudulentas de servidores, peritos e até mesmo juízes, que manipulam dados em desapropriações realizadas pelo Poder Público para beneficiar particulares expropriados. Assim como não é incomum o inverso, ou seja, a depreciação do valor de imóveis desapropriados através da manipulação maliciosa de laudos técnicos.
Em ambos os casos, tem-se sentenças que conferiram à lide soluções diversas do que pode ser obtido através de um laudo técnico preciso e ilibado, que podem, portanto, com a cristalização provocada pela coisa julgada, eternizar graves injustiças. Desse modo, com supedâneo na construção doutrinária já descrita em linhas anteriores, propugnam vários autores, com respaldo, inclusive, de parte da jurisprudência, a necessidade de se afastar a autoridade da coisa julgada material nesses casos, ainda que à míngua de ação rescisória.
Os dois temas são palpitantes, possuem considerável notoriedade e repercussão social, razões pelas quais sempre permeiam as discussões referentes à questão da relativização da coisa julgada.