Continua sendo atual a discussão da velha questão de saber a qual município pertence o valor adicional do ICMS - VAF- previsto no art. 158, IV e parágrafo único da Constituição Federal.
Tanto o critério de rateio entre os municípios, como a definição do que seja VAF estão na Lei Complementar n° 63, de 11-1-1990, único instrumento normativo competente para reger a matéria em razão do disposto no art. 161, I, da CF. Portanto, o Convênio n° 66/88, que regia a matéria transitoriamente, de conformidade com o § 8°, do art. 34 do ADCT, não pode mais ser invocado como vêm fazendo alguns julgados de nossos tribunais. Aquele Convênio continha dispositivos ambíguos que permitiam interpretações literais insustentáveis, como, por exemplo, o VAF é devido no município do local onde estão fisicamente instaladas as usinas hidroelétricas como total abstração da figura do contribuinte do imposto localizado em outro município.
A maioria das disputas entre os municípios gira em torno do seguinte: município onde estão instaladas as usinas hidroelétricas que geram a energia, de um lado, e o Município onde estão os reservatórios de água, de outro lado.
Grande parte dos julgados privilegia os municípios onde estão localizadas as usinas geradoras de energia, apegando-se ao suposto princípio de territorialidade que deve ser considerado em conexão com os sujeitos da relação tributária (Fazenda e Contribuinte).
Não se deve confundir geração de energia ou até mesmo sua distribuição, com o fato gerador da obrigação tributária.
O imposto é sempre devido no local da ocorrência do fato gerador. Por isso, é importante atentar para o domicílio fiscal do contribuinte que, segundo o art. 127 do CTN, é onde a pessoa natural tem sua residência habitual, e, tratando-se de pessoa jurídica, o lugar de sua sede.
Logo, não interessa saber onde estão situadas as usinas geradoras de energia elétrica, nem onde se situam os reservatórios de água, mas apenas o local onde se acha estabelecido o contribuinte. Daí o equívoco dos julgados que se posicional n’um e n’outro sentido.
Se a sede do contribuinte estiver no local das usinas hitroelétricas será beneficiário do VAF o município em cujo território estiverem as instalações das usinas. Se o contribuinte se localizar no município onde estão os reservatórios de água a este município caberá o valor adicionado do ICMS. Se o contribuinte do ICMS estiver localizado em seu terceiro município, onde não haja instalação das usinas, nem reservatórios de águas, a este terceiro município caberá o VAF.
É que o VAF só pode existir se existente o ICMS. E este só vem ao mundo após surgida a obrigação tributária respectiva (art. 139, do CTN). E esta obrigação tributária só nasece com a ocorrência do fato gerador (art. 116 do CTN), isto é, subsunção do fato à hipótese legal abstrata e genérica. Somente a conduta do agente (contribuinte) faz surgir a obrigação tributária, a exemplo do crime, cuja existência depende da conduta praticada pelo agente, não bastando a simples definição de crime na lei penal.
Como a obrigação tributária é uma relação jurídica ela não pode prescindir de seus elementos constitutivos, como acontece na obrigação de direito civil.
Pressupõe a existência dos seguintes elementos: (a) sujeito ativo (Fazenda Pública) e o sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário); (b) objeto, que é o tributo; (c) elemento quantitativo que é a base de cálculo e a alíquota, expressando um valor certo em dinheiro; (d) elemento espacial, ou seja, local da instauração da relação jurídica (ocorrência do fato gerador) que aponta os sujeitos da relação tributária; (e) elemento temporal, quer seja, o momento da ocorrência do fato gerador, que indica a legislação aplicável para o cálculo do tributo.
Faltando um desses elementos o fato gerador não pode ser considerado como ocorrido, isto é, a obrigação tributária não pode ser considerada como existente. Impossível falar em obrigação tributária, sem tributo e seu respectivo valor certo e determinado, sem sujeitos dessa obrigação, sem considerar quando e onde essa obrigação surgiu.
Aplicando as noções retro, temos que a usina hidroelétrica, apesar de gerar e transmitir energia elétrica não promove operações de circulação de mercadorias, isto é, não pratica ato que acarreta a incidência da hipótese tributária e nem poderia, porque não é sujeito de direito, mas mero objeto de direito. O mesmo acontece com os reservatórios de água, que igualmente não têm personalidade jurídica.
Quem concretiza o fato gerador do ICMS é a empresa proprietária das usinas e dos reservatórios de água.
É ela que promove a venda da energia produzida sendo a única contribuinte do ICMS.
Portanto, o que é relevante juridicamente no deslinde da questão é detectar o local do estabelecimento (sede da empresa) que promove a venda de energia. Ainda que no local da usina ou no local de reservatório de água tenha um estabelecimento, se este não promover operações de circulação de mercadoria (transferência de propriedade) não tem relevância. Diz a Súmula 166 do STJ:
"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
É verdade que encontramos alguns julgados do STJ dando relevância jurídica ao local da geração de energia elétrica para efeito de destinação do VAF, dispensando um tratamento diferencial quando se trata de energia elétrica. Na realidade, esses julgados contrariam a súmula retro apontada.
Aqui, convém esclarecer que o conceito tradicional de mercadoria como sendo bem corpóreo objeto de atos de mercancia sofreu uma alteração com o advento da Constituição Federal de 1988 que situou o fornecimento de energia elétrica no campo da competência tributária dos Estados (art. 155, § 3°).
Portanto, para efeito do ICMS e, por conseguinte, do VAF, energia elétrica é bem objeto de compra e venda.