Introdução
O Procurador-Geral da República propôs em abril de 2009 a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4234-1/DF, com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade de dois dispositivos da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96) que instituíram as chamadas patentes de revalidação ou, no jargão da área, patentes pipeline.
De uma forma bastante simplista, pode-se dizer que os dispositivos legais mencionados permitiram a concessão de privilégio do inventor a produtos e processos que, de acordo com a legislação anteriormente vigente no país (Lei nº 5.772/71) não podiam ser patenteados.
A benesse estabelecida pela nova LPI teve especial aplicação no âmbito dos produtos e processos farmacêuticos (em sua maioria medicamentos) e de alimentos, categorias as quais o artigo 9º, "c" da Lei nº 5.772/71 negava a possibilidade de concessão de patentes [01].
A inovação legislativa trazida pelos mencionados artigos 230 e 231 da Lei nº 9.279/96 incidiram em grave inconstitucionalidade, mostrando-se incompatíveis com várias regras e princípios veiculados pela Constituição Federal de 1988. Pretendemos no presente trabalho apontar alguns dos vícios que maculam a validade dos referidos dispositivos.
Patente pipeline e Ofensa ao Critério Constitucional da Novidade
O instituto jurídico instituído no Brasil pelos artigos 230 e 231 da Lei nº 9.279/96 foi convencionalmente denominado de patente pipeline ou, no vernáculo, de "patente de revalidação". Em síntese, os dispositivos legais em comento garantiram o privilégio patentário a autores de inventos anteriormente não protegidos pela legislação nacional.
Eis a redação dos artigos legais cuja constitucionalidade se discute:
"Art. 230. Poderá ser depositado pedido de patente relativo às substâncias, matérias ou produtos obtidos por meios ou processos químicos e as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação, por quem tenha proteção garantida em tratado ou convenção em vigor no Brasil, ficando assegurada a data do primeiro depósito no exterior, desde que seu objeto não tenha sido colocado em qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimento, nem tenham sido realizados, por terceiros, no País, sérios e efetivos preparativos para a exploração do objeto do pedido ou da patente.
§ 1º O depósito deverá ser feito dentro do prazo de 1 (um) ano contado da publicação desta Lei, e deverá indicar a data do primeiro depósito no exterior.
§ 2º O pedido de patente depositado com base neste artigo será automaticamente publicado, sendo facultado a qualquer interessado manifestar-se, no prazo de 90 (noventa) dias, quanto ao atendimento do disposto no caput deste artigo.
§ 3º Respeitados os arts. 10 e 18 desta Lei, e uma vez atendidas as condições estabelecidas neste artigo e comprovada a concessão da patente no país onde foi depositado o primeiro pedido, será concedida a patente no Brasil, tal como concedida no país de origem.
§ 4º Fica assegurado à patente concedida com base neste artigo o prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido, contado da data do depósito no Brasil e limitado ao prazo previsto no art. 40, não se aplicando o disposto no seu parágrafo único.
§ 5º O depositante que tiver pedido de patente em andamento, relativo às substâncias, matérias ou produtos obtidos por meios ou processos químicos e as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação, poderá apresentar novo pedido, no prazo e condições estabelecidos neste artigo, juntando prova de desistência do pedido em andamento.
§ 6º Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, ao pedido depositado e à patente concedida com base neste artigo.
Art. 231. Poderá ser depositado pedido de patente relativo às matérias de que trata o artigo anterior, por nacional ou pessoa domiciliada no País, ficando assegurada a data de divulgação do invento, desde que seu objeto não tenha sido colocado em qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimento, nem tenham sido realizados, por terceiros, no País, sérios e efetivos preparativos para a exploração do objeto do pedido.
§ 1º O depósito deverá ser feito dentro do prazo de 1 (um) ano contado da publicação desta Lei.
§ 2º O pedido de patente depositado com base neste artigo será processado nos termos desta Lei.
§ 3º Fica assegurado à patente concedida com base neste artigo o prazo remanescente de proteção de 20 (vinte) anos contado da data da divulgação do invento, a partir do depósito no Brasil.
§ 4º O depositante que tiver pedido de patente em andamento, relativo às matérias de que trata o artigo anterior, poderá apresentar novo pedido, no prazo e condições estabelecidos neste artigo, juntando prova de desistência do pedido em andamento".A análise dos dispositivos acima trazidos revela que o Legislador Ordinário não apenas foi além do permissivo constitucional para o estabelecimento do direito exclusivo aos autores de invento, mas, em verdade, contrariou a finalidade e o próprio sentido da proteção patentária prevista no texto constitucional.
Para demonstrar a incompatibilidade entre as chamadas "patentes de revalidação" (ou pipelines) e o regime constitucional sobre a propriedade industrial no Brasil, mostra-se pertinente uma breve explanação sobre as regras de proteção aos inventos trazidas pela Constituição Federal de 1988.
Tal como atualmente previsto no texto constitucional, o privilégio temporário concedido aos autores de invento industrial é benefício econômico concedido pelo Estado em função do acréscimo de um conhecimento novo ao chamado estado da técnica, de forma a resultar em benefício à toda coletividade. Eis, por oportuno, o disposto no artigo 5º, XXIX, da CF/88:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País";
(grifos nossos)
Dessa forma, e como premissa básica para a compreensão do instituto do direito exclusivo de inventor (ou patente), há de se compreender que a proteção constitucional não tem como escopo imediato recompensar o autor do invento industrial, mas, antes, visa a promover o bem-estar coletivo que tal invento traz pelo progresso tecnológico e econômico do país.
Ora, forte nesse argumento, ressalta claro que o privilégio do exclusivo (ou patente) não é instrumento criado para satisfazer pretensões rentistas de indivíduos e empresas, mas uma forma de estimular o aprimoramento técnico-econômico nacional advindo da novidade introduzida pelo inventor.
Assim, a natural tensão entre o interesse coletivo em desfrutar imediatamente de um invento benéfico para a sociedade e o interesse individual do autor de maximizar seus ganhos com a invenção é resolvida pelo compromisso do privilégio patentário. Por meio deste, permite-se a formação de um monopólio temporário, durante o qual o inventor explorará de forma exclusiva a novidade introduzida no mercado.
Trata-se, no entanto, de privilégio sobre algo novo e ainda não conhecido do público, razão pela qual sua exploração exclusiva temporária não retira algo que já era da coletividade, mas antes, apenas adia sua incorporação ao domínio público, destino natural de toda informação.
Não parece ser outro, aliás, o pensamento de DENIS BORGES BARBOSA, conhecido doutrinador da matéria [02]
"A instituição de uma exclusiva – nada por acaso – exclui a sociedade da plena fruição das criações no presente, plenitude que ocorreria se não instituído o monopólio. Mas, ao fazê-lo, intenta consolidar a atividade criativa numa economia de mercado, tornando-a profissional e permanente. A exclusiva, porém, só se justifica na presença do novo, da criação que acresça o conhecimento, a cultura ou as artes úteis das tecnologias, sob pena de instituição de um monopólio imitigado, de uma supressão irrazoável do que já esteja no domínio comum, como liberdade de todos."
(grifamos)
Tem-se, portanto, a patente (qualquer patente) como instituto jurídico que, ao criar um monopólio, excepciona a regra geral da livre concorrência trazida como fundamento da nossa ordem econômica pelo artigo 170, IV, da Constituição Federal [03]. Ora, conhecida regra hermenêutica prescreve que as exceções, mormente quando impliquem privilégios individuais, comportam interpretação restritiva.
Nesse diapasão, e ainda no campo das premissas básicas, há de se concluir que o privilégio estabelecido pelo artigo 5º, XXIX, da CF/88, por furtar do uso geral conhecimento potencialmente útil à sociedade, não pode ser dilatado, expandido ou de qualquer maneira alargado pelo Legislador Ordinário, sob pena de malferir não apenas o texto constitucional, mas, ainda mais relevante, a norma constitucional naquele expressa.
Assim postos os argumentos, e sempre tendo em mente a funcionalização do privilégio patentário estabelecido pelo artigo 5º, XXIX, da CF/88, compreende-se que a novidade é requisito constitucional inafastável para o reconhecimento do privilégio do inventor.
Não bastasse, para tanto, a simples interpretação gramatical a ser dada ao termo "invento [04]" trazido pelo texto constitucional, compreender de forma diversa implicaria permitir a concessão de monopólio de exploração econômica a algo que já faz parte do conhecimento comum e, portanto, está integrado ao domínio público.
De fato, como já se disse antes, a proteção patentária é privilégio que apenas pode ser aceito se implicar um ganho líquido para a sociedade. Isto quer dizer, o aproveitamento econômico exclusivo apenas pode recair sobre algo novo que, após o transcurso do tempo assinalado por lei ao privilégio, passa a ser de uso comum de todos.
Assim, ocorre em verdade um mero adiamento excepcional da entrada de um conhecimento novo na livre disposição da sociedade e do mercado, destinatários naturais de toda informação produzida no mundo moderno. Nesse passo, parece óbvio que algo já existente e parte do conhecimento comum (não novo, portanto) não pode ser excluído do mercado e conferido, de forma exclusiva, para o indivíduo.
Desse modo, pensamos ser absolutamente impossível negar que novidade é requisito diretamente sediado no artigo 5º, XXIX, da CF/88. Trata-se, ademais, de posição há muito sufragada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, como bem ressalta a ementa do Recurso Extraordinário nº 58.535/SP, julgado pela sua Primeira Turma em 05/12/1966, abaixo transcrita [05]:
"Patente de Invenção. Não pode ser concedida sem o requisito da novidade do Invento. Nulidade da patente porque, ao tempo do registro, já era do domínio público ou comum, e, portanto insuscetível de constituir privilégio. Recurso Extraordinário conhecido e provido".
Interessante notar que a redação do artigo 141, §17 da Constituição Federal de 1946, texto em vigor quando da decisão acima relatada, mostra-se similar ao disposto no atual artigo 5º, XXIX, da CF/88, circunstância que exclui qualquer alegação contra o posicionamento consolidado de há muito no STF [06].
Ora, sendo a novidade requisito constitucional para a concessão de patente no país, mostra-se evidente que o Legislador Ordinário não poderia criar situações excepcionais em que tal requisito fosse relaxado. Foi, todavia, exatamente o que fizeram os artigos 230 e 231 da Lei nº 9.279/96 ao criarem as chamadas patentes pipelines ou de "revalidação".
De fato, referido instituto serviu para estender ao Brasil os efeitos de uma patente concedida no exterior para produtos que, sob a vigência de nosso Código de Propriedade Industrial anterior (Lei nº 5.772/71) não eram privilegiáveis (sobretudo medicamentos e alimentos).
Sucede, todavia, que ao assim operar, o Legislador Ordinário findou por conceder direito de exploração econômica exclusiva a criações do intelecto que já eram conhecidas, por vezes há anos, e que, dessa maneira, já se enquadravam como componentes do chamado estado da técnica [07].
Em verdade, não se mostra consoante com o texto constitucional a manobra intentada pelo Legislador Ordinário ao prever, nos artigos 230 e 231, que as patentes de revalidação não seriam concedidas se o produto nela descrito já houvesse sido introduzido em algum mercado. Ao pretender criar uma novidade qualificada, por alguns denominada de "comercial absoluta", a Lei nº 9.279/96 buscou verdadeiro bizantinismo de todo incompatível com a norma constitucional trazida pelo artigo 5º, XXIX, da Lei Maior.
De fato, tanto é assim, que o próprio texto da Lei estabeleceu como regra que acompanha o sentido da norma constitucional do artigo 5º, XXIX, da CF/88, a novidade absoluta como a única passível de fundamentar a concessão de patentes no país. Veja-se, a propósito, o disposto nos artigos 8º e 11, §1º, da atual Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96):
"Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial".
"Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.
§1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17".
(grifos apostos)
Assim, temos que qualquer divulgação, em solo nacional ou no exterior, do invento cuja proteção se pretenda é suficiente para fazê-lo ingressar no chamado estado da técnica e, portanto, no domínio público do qual não pode ser posteriormente retirado.
Ora, as patentes estrangeiras concedidas a medicamentos (os tipos que mais utilizaram a faculdade da pipeline) no exterior e não patenteáveis no Brasil, integravam o estado da técnica,ao menos em nosso país. Não poderiam, desse modo, ser "revalidadas" em solo pátrio sem ofensa ao disposto no artigo 5º, XXIX, da CF/88, que exige novidade (absoluta) dos inventos a que se deseja conceder proteção patentária.
Nem se diga, quanto à colocação acima feita, que a novidade das pipelines estaria garantida pelo exame do país que primeiro concedeu o privilégio de inventor revalidado no Brasil. Tal assertiva não pode ser tomada pelo seu valor de face, uma vez que, conforme demonstrado no item seguinte do presente texto, há clara divergência entre o Brasil e alguns países sobre o próprio conceito de novidade para fins de patentes farmacêuticas, por exemplo.
Exposto, portanto, que o conceito constitucional de "invento" não comporta entendimento elástico quanto ao requisito de novidade, apontamos desde já um vício de inconstitucionalidade dos artigos 230 e 231 da Lei nº 9.279/96, qual seja, ofensa ao artigo 5º, XXIX, na medida em que previram a patenteabilidade de produtos já incorporados ao estado da técnica por revelação de qualquer tipo (não novos portanto).
Não foi, contudo, o artigo 5º, XXIX, o único dispositivo constitucional violado pelos artigos 230 e 231 da Lei nº 9.279/96, como adiante se passa a demonstrar.
Patentes de Revalidação e Ofensa à Soberania Nacional
A patente de revalidação ou pipeline, como já visto, tem por finalidade reconhecer efeitos no território nacional a direitos exclusivos originalmente concedidos a autor de invento por um país estrangeiro, com quem o Brasil tenha tratado internacional firmado. É o que dispõe de forma expressa o multicitado artigo 230 da Lei nº 9.279/96, cuja redação é adiante trazida:
"Art. 230. Poderá ser depositado pedido de patente relativo às substâncias, matérias ou produtos obtidos por meios ou processos químicos e as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação, por quem tenha proteção garantida em tratado ou convenção em vigor no Brasil, ficando assegurada a data do primeiro depósito no exterior, desde que seu objeto não tenha sido colocado em qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimento, nem tenham sido realizados, por terceiros, no País, sérios e efetivos preparativos para a exploração do objeto do pedido ou da patente.
(...)
§3º Respeitados os arts. 10 e 18 desta Lei, e uma vez atendidas as condições estabelecidas neste artigo e comprovada a concessão da patente no país onde foi depositado o primeiro pedido, será concedida a patente no Brasil, tal como concedida no país de origem".
(destaques apostos)
Tal como previsto nos dispositivos legais acima transcritos, o instituto da patente de revalidação ou pipeline implica verdadeira renúncia à competência do Estado brasileiro de analisar os pedidos de patente segundo as exigências e conformações impostas pela Constituição Federal de 1.988.
Em verdade, há de ser salientado que a concessão de proteção patentária a inventos é atividade reconhecidamente de cunho nacional. Equivale a dizer: não há patente mundial outorgada por organismo internacional, nem qualquer tratado internacional que exija ou mesmo preveja a uniformidade de entendimentos sobre a matéria.
É, pois, direito de cada país analisar os pedidos de privilégio de acordo com seus respectivos ordenamentos jurídicos nacionais.
Veja-se, a propósito, o disposto no artigo 4 bis da Convenção da União de Paris, tratado internacional básico sobre propriedade industrial de que o Brasil é parte:
"Art. 4 bis.
1.As patentes requeridas nos diferentes países da União por nacionais de países da União serão independentes das patentes obtidas para a mesma invenção nos outros países, membros ou não da União.
2.Esta disposição deve entender-se de modo absoluto, particularmente no sentido de que as patentes pedidas durante o prazo de prioridade são independentes, tanto do ponto de vista das causas de nulidade e de caducidade como do ponto de vista da duração normal.(...)
3.As patentes obtidas com o benefício da prioridade gozarão, nos diferentes países da União, de duração igual àquela de que gozariam se fossem pedidas ou concedidas sem benefício da prioridade".
De igual modo, o acordo sobre aspectos relativos ao comércio e propriedade intelectual (TRIPS, em sua sigla inglesa), tratado internacional de que o Brasil é parte, apenas estabelece uma disciplina mínima a ser introduzida nas ordens nacionais de seus Estados-Partes. Não cria, por assim dizer, qualquer direito, mas apenas a responsabilidade de seus signatários de implementar internamente uma proteção mínima às invenções que atendam aos requisitos trazidos pelo artigo 27 do Tratado.
Eis, por oportuno, o disposto no artigo 1º do mencionado Acordo TRIPS [08]:
"Art. 1º. Os Membros colocarão em vigor o disposto neste Acordo. Os Membros poderão, mas não estarão obrigados a prover, em sua legislação, proteção mais ampla que a exigida neste Acordo, desde que tal proteção não contrarie as disposições deste Acordo. Os Membros determinarão livremente a forma mais apropriada de implementar as disposições deste Acordo no âmbito de seus respectivos sistema e prática jurídicos".
(destacamos)
Nesse passo, há de se salientar que o TRIPS em momento algum previu a instituição de uma patente única mundial ou mesmo da famigerada patente de revalidação aqui discutida. Ao revés, o tratado foi expresso ao dispor que os países-membros poderiam internalizar da forma que lhes fosse mais conveniente as normas internacionais acordadas.
Por certo, a internalização das normas trazidas pelo tratado internacional não poderia contrariar os preceitos constitucionais brasileiros, por aplicação do princípio hermenêutico-jurídico da supremacia da constituição, inegável em um Estado Democrático de Direito como o nosso.
Assim sendo, ainda que o Legislador Ordinário desejasse conceder internamente uma proteção adicional àquela exigida pelo TRIPS (TRIPS plus), não poderia ter feito de modo que abdicasse unilateralmente de seu dever de aferir os requisitos constitucionais para a concessão do privilégio exclusivo da patente, como inconstitucionalmente determinado no caso das pipelines.
Nesse ponto, não há como se afirmar que o artigo 230 simplesmente reconheceria um ato estrangeiro, homologando-o acriticamente no país.
Tome-se um comezinho exemplo de Direito Internacional Privado. Um casamento entre brasileiro e estrangeiro, ambos domiciliados fora do Brasil, quando realizado no exterior, pode ser reconhecido no país. Os requisitos de validade do ato serão, em regra, os do país de sua realização, e ao Brasil caberia, em princípio, verificar sua ocorrência, sem contrastá-los com as exigências da lei brasileira.
O ato não será reconhecido no Brasil, no entanto se, mesmo válido segundo a lei estrangeira, contrariar normas constitucionais sobre a matéria. É o exemplo fácil do segundo casamento em país que tolera juridicamente a bigamia. O ato não pode ser desconstituído no Brasil, posto que validamente constituído em território estrangeiro, mas não produzirá efeitos em solo nacional, por contrariar norma constitucional que reconhece como casamento a união entre um homem e uma mulher.
Ora, o mesmo raciocínio há de ser aplicado no caso de reconhecimento de patentes concedidas por país estrangeiro. Por ser privilégio econômico que escapa à regra geral da livre concorrência, não pode ser simplesmente homologado no país de forma acrítica, sob pena de renúncia indevida de soberania nacional e ofensa direta à CF/88.
Nesse ponto, é preciso ressaltar que, embora os requisitos básicos para a concessão de patentes sejam determinados pelo artigo 27 do TRIPS (novidade, inventividade e aplicação industrial) [09], resta aos países-membros do Estado dar a sua interpretação própria sobre o que entendem pelos termos convencionados. E, como previsível, há importante divergência entre o que caracteriza cada um dos requisitos.
Assim é que, no caso de medicamentos, por exemplo, divergem os Estados Unidos da América e o Brasil quanto à patenteabilidade de drogas para um segundo uso terapêutico. Para os norte-americanos, um novo uso descoberto para um medicamento antigo, de patente já reconhecida para outra aplicação, satisfaz o requisito da novidade e, portanto, pode ensejar um outro período de proteção.
O Brasil, por outro lado, não reconhece a novidade de um mero uso alternativo para a droga já patenteada, como bem demonstrado pela decisão do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual em 01 de dezembro de 2008, em reunião de cuja ata se transcreve o trecho a seguir (cópia fornecida em anexo):
"Na Sessão Plenária do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual- GIPI, ocorrida no dia 1º de dezembro, debateram-se questões relacionadas à proteção patentária de novos usos, novas formas polimórficas e outros. Além dos órgãos que integram o GIPI (MDIC, MAPA, MCT, MC, MJ, MRE, MS, MMA, MF e Presidência da República por intermédio da Casa Civil e da Secretaria de Assuntos Estratégicos) foram convidados a oferecer suas contribuições os representantes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária e do Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Após as apresentações dos argumentos, cobrindo questões de natureza jurídica, tecnológica e socioeconômica, no contexto das políticas públicas de propriedade intelectual, inovação, concorrência e ainda de desenvolvimento tecnológico e industrial nacional, firmou-se posição de Governo contrária à extensão de proteção patentária a esses novos tipos".
(grifos apostos)
A falta de uniformidade internacional no entendimento sobre a caracterização da novidade, primeiro dos requisitos (constitucional, legal e convencional no TRIPS) para a patenteabilidade, mostra, por si só, que o Brasil não pode abdicar de seu direito soberano de analisar os pedidos de patentes segundo o seu entendimento, tal como, de forma inconstitucional, foi previsto nos artigos 230 e 231 da Lei nº 9.279/96, cuja natureza viciada já se tornou de todo evidente.