"A nulidade (do contrato) não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa".
Parágrafo único do artigo 59 da Lei 8.666/93.
RESUMO
Neste Artigo é realizado um estudo sobre o instituto da contratação na administração pública, destacando a possibilidade de pagamento por indenização na contratação sem licitação ou sem a devida cobertura contratual para os casos de contratos vencidos ou nulos. Para o desenvolvimento do tema, os assuntos foram tratados de modo a abordar a Lei n.º 8.666/93 - Lei das Licitações e Contratos - suas facilidades e seus problemas, bem como estudar o processamento dos vários tipos de Procedimentos no caso de contratação sem o devido procedimento ou com licitação simulada. Em Capítulo especial são abordadas as cautelas, a possibilidade de pagamento por indenização, a necessidade de ajustes de contas e a instauração de procedimento administrativo para apuração de responsabilidades. No curso da pesquisa, posicionamentos foram tomados com a finalidade de apontar um norte aos futuros estudos sobre questões polêmicas que envolvam a possibilidade de pagamento por indenização na contratação sem licitação ou sem a devida cobertura contratual.
Palavras-chave: Pagamento por Indenização – Possibilidade. Pagamento sem licitação. Contratação sem licitação – Possibilidade de pagamento.
ABSTRACT
In this scientific article is realized a study above the public administration contracts, by highlighting the possibility of payment for indemnity without valid contract or without auction support about to the incidents of losers or void contracts. About to the development of the theme, the topics have been treaties in order to go aboard the Federal Law nr. 8.666/93 (Brazilian Auction Bids & Contracts Law), his facilitates and problems, as well as study the processing from procedures in the event of contract without the due procedure or by bid sham. Special section will be approach the care, the possibility of payment for indemnity, the need to accounts adjustments and administrative procedure about to responsibilities examination. Into the course from research, positioning have been taken to target futures studies to controversies questions what she'll envelop the possibility of payment for indemnity without valid contract or without auction bid support.
Keywords: Indemnity Payment – Possibility. Payment without valid contract on public administration. The contract without Auction Bid – Possibility of payment. No Auction Bid Contracts.
INTRODUÇÃO
Neste trabalho é realizado um estudo sobre o instituto da contratação na administração pública, destacando a possibilidade de pagamento por indenização na contratação sem licitação ou sem a devida cobertura contratual para os casos de contratos vencidos ou nulos.
Para o desenvolvimento do tema, os assuntos foram tratados de modo a abordar a Lei nº. 8.666/93 - Lei das Licitações e Contratos - suas facilidades e seus problemas, bem como estudar o processamento dos vários tipos de procedimentos no caso de contratação sem o devido procedimento ou com licitação simulada.
Em capítulo especial serão abordadas as cautelas, a possibilidade de pagamento por indenização, a necessidade de ajustes de contas e a instauração de procedimento administrativo para apuração de responsabilidades.
Para este tema também serão analisadas algumas das Leis Federais aplicáveis ao objeto da pesquisa, como a Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa, a Lei 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Civis da União e a Lei Estadual 6.107/94 – Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Maranhão, que têm o condão de fornecer subsídios de ordem legal para que o trabalho possa se desenvolver.
No curso da pesquisa, posicionamentos foram tomados com a finalidade de apontar um norte aos futuros estudos sobre questões polêmicas que envolvam a possibilidade de pagamento por indenização na contratação sem licitação ou sem a devida cobertura contratual.
1. O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
1.1. Conceituação
O Procedimento Licitatório é o caminho pelo qual o administrador público se obriga a contratar com entes particulares ou outro ente da administração pública, a melhor proposta com o objetivo de realizar obras, serviços, compras e alienações, necessárias ao correto funcionamento deste ente público em questão.
Numa brilhante e sucinta definição, José dos Santos Carvalho Filho nos traz:
Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 217)
Tal procedimento, que tem por escopo a Lei nº. 8.666/93, deve ser expressamente realizado pelo administrador público, a ele vinculado de forma a obrigar legitimamente a sua realização segundo os princípios da supremacia do interesse público e da legalidade que são, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "dois princípios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo – liberdade do indivíduo e autoridade da administração pública" (DI PIETRO, 2008, p. 62), pilares que são no tocante à contratação pelo ente público.
1.2. A Lei 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Esta Lei estabelece as normas sobre licitações e contratos aplicadas à administração pública nos seguintes termos:
Lei 8.666/93
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (grifos nossos).
Em suma, a Lei 8.666/93 é a base da contratação pública e veremos suas determinações e procedimentos a seguir.
1.3. A obrigatoriedade
A Constituição Federal especificou, no dizer de José dos Santos Carvalho Filho (Op. Cit. P. 218), o princípio da obrigatoriedade da licitação, que vem enunciado no seu artigo 37, inciso XXI:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
...
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A obrigatoriedade do procedimento licitatório é festejada por plenitude doutrinária quando elide que dita obrigatoriedade é condição a que o administrador público se vincula automaticamente. Vejamos a seguir.
Para o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, ao administrador público só é permitido fazer o que a Lei autoriza de forma expressa. Nas suas palavras:
Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’, para o administrador público significa ‘deve fazer assim’. (MEIRELLES, 2006, p. 68).
Procura-se, com tal determinação, fazer com que o princípio da legalidade – detalhado em capítulo a seguir juntamente com outros princípios da administração pública – vincule a administração de todo e qualquer ente público, em qualquer esfera, a contratações que estejam estritamente protegidas pela legislação pertinente, salvaguardando-se, por óbvio, suas exceções expressas.
Esta obrigatoriedade é elencada na Lei 8.666/93, em seu artigo 2º, parágrafo único. Verbis:
Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (grifo nosso).
No capítulo a seguir, veremos um escopo básico sobre os princípios da administração pública aplicáveis ao procedimento licitatório.
1.4. Os princípios inerentes ao procedimento licitatório
Os princípios da administração pública que são aplicados diretamente ao procedimento licitatório encontram guarida no artigo 3º da Lei 8.666/93. Vejamos a letra da Lei:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso).
Façamos, então, uma leitura específica de alguns princípios, com base na doutrina.
Diretriz básica da conduta dos agentes da administração, o princípio da legalidade, segundo José dos Santos Carvalho Filho, "impõe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traçou para o procedimento" (Op. Cit., p. 224). Tem por escopo o próprio estado de direito, ou seja, o estado deve respeitar as próprias leis que edita. Ao administrador cabe seguir rigorosamente os mandamentos legais.
O princípio da impessoalidade considera que a administração deve dispensar um tratamento igualitário a todos os administrados em idêntica situação jurídica. É, ainda, segundo José dos Santos Carvalho Filho, uma faceta do princípio da isonomia.
Intrinsecamente ligado aos preceitos éticos, o Princípio da moralidade impõe ao administrador que a ética deve ser o caminho natural de sua conduta. A ética, a justiça e a honestidade devem ser sempre buscadas.
Já o princípio da igualdade ou isonomia tem sua origem no artigo 5º da Constituição Federal, como direito fundamental. Corolário do princípio da impessoalidade, aplica-se nas licitações no sentido de assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes.
Com o objetivo de ampliar a divulgação e controlar a legitimidade e a conduta dos agentes administrativos, o princípio da publicidade, na aplicação às licitações,prevê que os atos da administração devem ser amplamente divulgados de modo a possibilitar o conhecimento das regras do certame a um maior número de pessoas. A ampliação da divulgação objetiva tornar mais eficiente a forma de escolha e mais vantajosa a proposta para a administração.
O princípio da probidade administrativa infere o sentido de moralidade, boa-fé e honestidade que deve incorporar o administrador público na realização de uma licitação. Este comportamento deve ser regra em relação aos licitantes e em relação à própria administração. Segundo o saudoso Raul Armando Mendes, "o exercício honrado, honesto, probo, da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes" (MENDES, 1991, p. 56)
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório se traduz na dependência que o edital de convocação produz, tanto em relação ao ente da administração que realiza a licitação quanto em relação aos participantes do certame. Segundo a palavra abalizada de José dos Santos Carvalho Filho, a "vinculação ao instrumento convocatório é a garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos". (Op. Cit., p. 226).
O princípio do julgamento objetivo advém da idéia de queos critérios de seleção previstos no instrumento de convocação devem ser observados para que ocorra um julgamento sem vícios que poderiam inviabilizar o certame. Os critérios previstos em edital devem ser adotados fielmente no cumprimento da escolha, evitando-se que esta ocorra por critérios subjetivos como favorecimentos ou gostos pessoais.
Não poderíamos deixar de mencionar o princípio da supremacia do interesse público que, ínsito a todos os atos administrativos, infere uma condição juridicamente superior da administração em face dos administrados utilizando-se de privilégios que lhe possibilitam impor regras através de atos unilaterais. Contudo, a administração pode se utilizar do princípio através de atos bilaterais, como um contrato administrativo, para magnificar o interesse público.
1.5. As modalidades de licitação
Existem 06 (seis) modalidades de licitação: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão. A concorrência, a tomada de preços e o convite possibilitam à administração a contratação de obras, de serviços ou fornecimento de bens. O concurso tem por objetivo a escolha de trabalho técnico, artístico ou científico e o leilão objetiva vender bens móveis inservíveis, bens apreendidos legalmente ou alienar bens imóveis oriundos de procedimento judicial ou dação em pagamento. Todas essas modalidades são expressas na Lei 8.666/93 e estabelecem limites tanto para a administração quanto aos licitantes.
A modalidade pregão é regulada por lei especial (Lei 10.520/02) e foi concebida de modo a normalizar as contratações de menor complexidade visando acelerar o processo de escolha de fornecedores pela administração em hipóteses específicas.
1.6. A dispensa e a inexigibilidade de licitação
A Carta Magna dispõe que a contratação dentro das normas da Lei de Licitações e Contratos Administrativos produz a melhor contratação, porém esta disposição é limitada pela própria Carta, facultando a contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação desde que dentro dos casos previstos em lei. Assim, por exemplo, se existe necessidade premente da administração, que não pode esperar por um procedimento legal, pode-se dispensá-la ou mesmo não exigi-la, em alguns casos, dentro da legislação.
A dispensa é usada para situações em que a licitação seja inconveniente ao interesse público, embora exista viabilidade na competição para a escolha do fornecedor. Observe-se que as vantagens colhidas com a licitação poderiam ser inferiores às desvantagens, pelo que o legislador previu a possibilidade de dispensa resguardando interesses da própria administração. Os artigos 17 e 24 da Lei 8.666/93 elencam as possibilidades de dispensa de licitação.
A inexigibilidade, por sua vez, advém da inviabilidade de competição. Tal instituto pode se apresentar, segundo Marçal Justen Filho, na forma da ausência de ofertas permanentes de mercado, na ausência de pluralidade de fornecedores, na impossibilidade de seleção do objeto quanto a critérios objetivos (onde envolvesse, por exemplo, fatores artísticos, criativos, intelectuais, etc.) ou ainda quando da ausência de uma definição da prestação a ser executada, cuja impossibilidade advém da hipótese da obrigação só ser definida ao longo da execução contratual. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 347).
Estas possibilidades estão explicitadas no artigo 25 da Lei 8.666/93.
1.7. A extinção contratual, as nulidades da licitação e a licitação simulada
As licitações válidas devem prever encargos para a empresa a ser contratada como a habilitação jurídica, a regularidade fiscal, a qualificação técnica e econômico-financeira e as exigências relativas ao trabalho do menor. Qualquer que seja, a falta de algum desses itens impede a empresa de ser contratada pela administração. Se a empresa já estiver sob contrato supõem-se vencidos os óbices de habilitação mas podem advir problemas relativos ao inadimplemento contratual de uma ou das duas partes, do término contratual ou do exaurimento de seu objeto, que pode trazer à baila a possibilidade de extinção contratual com possibilidade de indenização.
A licitação simulada é uma prática abusiva de burla à legislação e ocorre quando a administração, com ou sem a participação de seus agentes, é envolvida por empresas de má-fé que combinam preços ofertados ou rateia lotes constantes do procedimento e que configuram cartelização. É causa imediata de nulidade de licitação/contratação.
2. DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.1. Conceituação
Contrato Administrativo é todo e qualquer contrato celebrado pela administração pública abrangendo os contratos no regime de direito público ou de direito privado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
...a expressão "contrato administrativo" é reservada tão somente para designar os ajustes que a administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de direito público. (DI PIETRO, 2006, p. 235).
Como definição legal, poderíamos acorrer à própria Lei 8.666/93, que em seu artigo 2.º, parágrafo único, traz:
Art. 2º ...
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Resumidamente poderíamos definir o contrato administrativo como um acordo de vontades que cria direitos e obrigações em que pelo menos uma parte atua na administração pública.
2.2. A Teoria da Imprevisão
O contrato administrativo tem uma característica peculiar de mutabilidade. A administração pode proceder alterações no contrato ainda que unilateralmente. Isto, contudo, pode decorrer de fatos estranhos à vontade das partes, o que poderia tornar inviável a execução contratual na forma em que foi acertada.
Os riscos (ou áleas) na visão de ampla maioria doutrinária, impõem impedimentos à execução contratual podendo-se aplicar a cláusula ‘rebus sic stantibus’ (estando as coisas assim), com o propósito de reajustar o contrato, implementando sua mudança segundo a situação nova. Este risco, que pode vir na forma administrativa ou econômica pressupõe requisitos de anormalidade, imprevisibilidade e a ausência de desejo das partes para sua ocorrência.
Segundo Márcio Fernando Elias Rosa, alguns eventos decorrentes da vontade do homem, da força da natureza, da vontade da administração ou do Estado, podem incidir sobre o contrato, alterando suas características. Em suas palavras:
Tais situações excepcionais, desde que não desejadas pelas partes e cujos efeitos não possam mesmo ser suportados, podem levar à justificação da inexecução. O ônus da prova será daquele que invocar o evento inesperado como causa justificadora da inexecução, como dito: a força maior, o caso fortuito, o fato do príncipe, o fato da administração e as interferências imprevistas. (ROSA, 2007, p. 155).
Define ainda o doutrinador como caso fortuito, aquele decorrente da vontade do homem que repercute negativamente na execução do contrato; como força maior, os decorrentes das forças da natureza; como fato do príncipe (fait du prince), aquele decorrente de ato geral, imprevisível, do poder público e como fato da administração, o ato da administração que, incidindo diretamente sobre o contrato, impede a sua execução.
Estes fatos ensejariam revisão contratual podendo-se proceder reajustes pactuados ou se levantar judicialmente a responsabilidade para que a parte lesada tenha direito à indenização, caso o juízo não aceite a imprevisibilidade.
2.3. A contratação sem o devido procedimento licitatório
Afora as possibilidades de dispensa e inexigibilidade de licitação e os ajustes decorrentes da Teoria da Imprevisão, em alguns casos o administrador não promove o procedimento licitatório preferindo contratar ilegalmente empresas que compactuam com tal tipo de ilegalidade. Este risco muitas vezes é absorvido pela administração que, para não se locupletar à custa de particular, se o fornecimento foi realizado, pode proceder ao pagamento por indenização, mesmo a contratação sendo nula. Existe corrente doutrinária que defende tal possibilidade, caso a nulidade tenha sido reconhecida e a rescisão sido perpetrada por ato unilateral da administração. Outra corrente defende a nulidade total, transferindo o risco ao particular, não efetuando qualquer pagamento. Uma terceira corrente atesta que todo pagamento é devido, já que cabe à administração se cercar de todas as cautelas legais no sentido de não permitir a contratação sem licitação.
Particularmente simpática à primeira corrente, maioria doutrinária acolhe a possibilidade de pagamento por indenização desde que esteja em conformidade com essas características e estritamente dentro do procedimento legal.
Analisaremos a possibilidade deste pagamento pela via da indenização ao particular, que se aplica tanto à primeira quanto à terceira correntes.
2.4. Das nulidades da contratação
Com efeito, as nulidades da contratação no serviço público podem ser formais, quando o próprio procedimento tem vícios, ou materiais, quando, apesar do procedimento aparentemente estar correto na sua forma, existem vícios materiais que inviabilizam a contratação. Esses vícios, em regra, são provocados pelo agente público, pelo licitante ou ainda por ambos.
O que seria um ato de improbidade administrativa, porém, não significaria necessariamente uma conduta desonesta.
Segundo Rita Andréa Rehen Almeida Tourinho, Promotora de Justiça na Bahia, em seu excelente artigo [01] "Dispensa, inexigibilidade e contratação irregular em face da Lei de Improbidade Administrativa":
...mesmo associando-se a improbidade administrativa à desonestidade, deve-se ressaltar que a Lei 8.429, de 03 de junho de 1992, ao regulamentar o art. 37, parágrafo 4°, da Constituição Federal, estabeleceu uma abrangência bem maior à improbidade... Assim, a improbidade administrativa nem sempre estará associada a uma conduta desonesta.
Destarte, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, indagando sobre a improbidade, nos mostra que "quando tratada como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei" (Op. Cit., p. 712).
Assim, mesmo a conduta do agente público não sendo desonesta, gera nulidade e a consequente possibilidade de pagamento ao particular através da indenização.
2.5. Das cautelas do servidor responsável pela contratação
Consabidamente a conduta do agente público deve pautar pela honestidade, moralidade e eficiência; espera-se que aja com as cautelas necessárias ao bom funcionamento dos entes públicos, mantidos que são pelos impostos pagos pela população, notadamente relativos às cautelas relacionadas aos procedimentos licitatórios.
Também são muitos os agentes públicos de todos os níveis envolvidos nos processos licitatórios e nos contratos administrativos.
O processo licitatório é comumente dividido em uma fase interna e uma fase externa. A fase interna é responsável pelo levantamento das informações necessárias com o objetivo de encontrar uma solução contratual aplicável. Após essa fase a administração pública poderá realizar a licitação ou proceder a uma contratação direta. A fase externa se inicia com a publicação do edital ou com a expedição das cartas-convite e corresponde à oportunidade oferecida pelo ente público aos que se enquadram nas condições editalícias e expõem o desejo de se submeter ao certame.
A Lei n° 8.666/93 traz, em seu artigo 7.º, os pressupostos da fase interna da licitação, como o projeto básico e executivo para a execução de obras e serviços. Segundo Marçal Justen Filho tais projetos estão relacionados exclusivamente com obras e serviços de engenharia. No caso da administração pública não disponibilizar um agente público habilitado para realização de tais projetos, pode realizar a contratação, mas, neste caso, o contratado se enquadra na definição de agente público para fins da Lei de Improbidade Administrativa além da autoridade responsável pela aprovação do projeto. (JUSTEN FILHO, 2000, p. 109).
Assim, irregularidades ocorridas com a aprovação de projetos que constituam atos de improbidade administrativa ensejarão a responsabilização tanto do contratado quanto da autoridade que o autorizou.
Vê-se, portanto, que todo servidor, de qualquer nível, bem como qualquer agente particular ligado ao contratado, deve se cercar de cautelas para que o procedimento licitatório e a contratação ocorram no estrito cumprimento da lei.