1. INTRODUÇÃO
A lei de improbidade não é uma lei criminal. A rigor, "ela elege ilícitos administrativos e cria um tipo administrativo que estaria a meio-caminho entre o tipo penal e o ilícito administrativo" [1]. Outros autores conferem à lei um caráter tipicamente administrativo [2].
O fato é que, não sendo penais, os ilícitos ali elencados podem ser considerados como cíveis em sentido amplo. Isso se evidencia até mesmo pelas penalidades aplicadas, dentre as quais inexiste pena privativa de liberdade. A redação, por sua vez, obedece ao estilo das leis cíveis e não ao das leis penais onde se verifica a descrição de uma conduta proibida seguida de uma pena [3].
Apesar de se tratar de uma lei civil, a interpretação a ser dada a ela é equivalente a das leis penais. Faz-se essa afirmação porque se trata de uma lei cuja aplicação acaba por restringir direitos de diversas categorias por intermédio da aplicação de penalidades. Isso significa dizer que para fins exclusivos de interpretação deve-se encará-la como se penal fosse, com as conseqüências que disso se extrai [4]. É que, como bem salienta Daniel Ferreira, há diversos princípios estudados pelo direito penal que devem ser aplicados por ocasião da imposição de qualquer restrição de direitos aos particulares pelo Estado [5].
Isso ocorre porque não há diferença ontológica entres os ilícitos civil, criminal e administrativo. Regis Fernandes de Oliveira é bastante claro a esse respeito:
O conceito de antijuridicidade é comum aos diversos ramos do direito; pertence à teoria geral do direito. Por isso não se distinguem os ilícitos civil, criminal e administrativo, em sua essência; ontologicamente, são uma e mesma coisa [6].
No mesmo sentido é o entendimento de Heraldo Garcia Vitta:
Ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil, são iguais; fazem parte de instituto jurídico determinado: os ilícitos jurídicos. As diferenças existentes entre os ilícitos penal, administrativo e civil constituem manifestações de um mesmo conceito, que não é próprio desta ou daquela disciplina, antes compreende todos os tipos de ilícitos do ordenamento. Trata-se de conceito lógico-jurídico, de validez universal. O conceito de ilícito não decorre deste ou daquele ordenamento jurídico, não é conceito jurídico positivo; aplica-se a todos, independentemente do lugar e do tempo que tiverem vigência [7].
Nelson Hungria segue também a mesma linha de raciocínio:
A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência é o dever jurídico. Dizia BENTHAM que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas "sobre um mesmo plano, sobre um só mapamundi". Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal [8].
A inexistência de diferença ontológica em relação ao ilícito reflete-se na sanção, onde também inexiste qualquer diferença ontológica. Conforme Régis Fernandes de Oliveira, "inexiste diferença de substância entre pena e sanção administrativa" [9].
Heraldo Garcia Vitta, seguindo a mesma linha, ensina sobre o tema:
As sanções penais e administrativas são iguais, homogêneas, e eventuais divergências de gravidade não significam distinção de fundo, de substância. As sanções são, ontologicamente, iguais [10].
Nelson Hungria também manifesta entendimento equivalente:
Se nada existe de substancialmente diverso entre ilícito administrativo e ilícito penal, é de negar-se igualmente que haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal. Há também uma fundamental identidade entre uma e outra, posto que pena, seja de um lado, o mal infligido por lei como conseqüência de um ilícito e, por outro lado, um meio de intimidação ou coação psicológica na prevenção contra o ilícito. São species do mesmo genus. Seria esforço vão procurar distinguir, como coisas essencialmente heterogêneas, e.g., a multa administrativa e a multa de direito penal. Dir-se-á que só esta é conversível em prisão; mas isto representa maior gravidade, e não diversidade de fundo. E se há sanções em direito administrativo que o direito penal desconhece (embora nada impediria que as adotasse), nem por isso deixam de ser penas, com o mesmo caráter de contragolpe do ilícito à semelhança das penas criminais [11].
A inexistência de diferenças ontológicas em relação ao ilícito e as sanções cíveis, administrativas e criminais implica uma mesma ratio juris por ocasião da aplicação de sanções. As limitações à aplicação do poder punitivo estatal são extraídas diretamente do princípio constitucional do Estado de Direito, e isso faz com que as noções de teoria geral do direito que foram aprofundadas pelos estudiosos do direito penal possam ser aplicadas às demais categorias de ilícitos [12]. Garante-se, assim, que a repressão administrativa ou judicial de condutas ilícitas ocorra de modo não arbitrário [13].
Aplicam-se por isso, por ocasião da interpretação da lei nº. 8.429/92, os princípios do direito punitivo e as regras de interpretação previstas para as aplicações de punições. Há quem ressalte que há princípios gerais de direito punitivo e outros que são peculiares ao direito penal [14]. Embora seja correta a referida afirmação, é forçoso reconhecer que todos os princípios gerais do direito punitivo foram estudados mais aprofundadamente por estudiosos do direito penal. É por essa razão que faremos referência a esse ramo do direito, sem deixar de reconhecer que a transposição de princípios não pode se dar de modo acriterioso.
É necessário esclarecer também que o presente trabalho não é exaustivo. Apenas apontar-se-ão linhas mestras a serem seguidas.
2. OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
O princípio mais importante do direito penal é seguramente o da taxatividade da norma incriminadora ou da tipicidade. A lei deve ser clara quanto aos tipos de ilícito. É necessário que o cidadão saiba taxativamente o que é lícito e o que é ilícito. Veda-se tanto a incriminação através do costume bem como a incriminação por analogia, mas não é só isso. Serve também de limite ao legislador ao elaborar tipos penais abertos [15].
Outro princípio é o da aplicação da lei mais favorável ou da irretroatividade da lei mais grave. A lei que comina pena mais grave não retroage. A lei que comina pena menos grave é retroativa. É princípio previsto no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal e também no art. 2º do Código Penal brasileiro, segundo o qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Esse princípio tem como corolário a ultratividade da lei penal mais benéfica.
Há também o princípio da proteção dos bens jurídicos, segundo o qual:
Não é admissível a incriminação de condutas que não causem perigo ou danos aos bens corpóreos e incorpóreos inerentes aos indivíduos e à coletividade.
O nosso sistema jurídico está ancorado no modelo do crime como ofensa a bens jurídicos. A regra do art. 13 do CP, estabelecendo a relação de causalidade entre a conduta humana e o evento típico, é uma guardiã fiel do axioma segundo o qual a existência do crime depende de um resultado, ou seja, de um dano ou um perigo de dano a um bem tutelado pelo Direito Penal [16].
Vigora, ainda, como princípio do direito penal, o princípio da culpabilidade, que pode ser traduzido pelo brocardo latino nulla poena sine culpa. Trata-se de corolário do princípio da dignidade da pessoa humana previsto no inciso III do art. 1º da Constituição Federal [17].
É, também, princípio de direito penal a proporcionalidade da pena, segundo o qual as penas não podem exceder o limite do mal causado pelo ilícito praticado. A resposta penal deve ser proporcional à gravidade da ofensa [18].
Pode ser extraído da Constituição Federal, ainda, o princípio da individualização da pena [19]. É princípio segundo o qual somente pode sofrer a sanção o autor ou partícipe do fato punível. Não se pode impor pena a terceiro que não concorreu para a infração.
O princípio da insignificância é o princípio segundo o qual a norma penal não deve ser aplicada quando o dano ou perigo de dano são irrisórios. O bem jurídico afetado é insignificante e por essa razão a norma penal não incide.
O princípio do in dubio pro reo ou da presunção de inocência é o princípio segundo o qual a dúvida jamais pode autorizar uma sentença condenatória. Havendo dúvida quanto aos fatos ou ao direito aplicável ao caso, não se pode decidir contrariamente ao réu. Havendo incerteza sobre elemento normativo do tipo ou sobre o sentido da norma complementar nos tipos penais em branco, deve o réu ser absolvido.
O princípio non bis in idem é o princípio segundo o qual ninguém pode ser punido duplamente pela mesma infração.
Todos esses princípios têm plena aplicabilidade por ocasião da aplicação e da interpretação da lei de improbidade administrativa. Os mais importantes serão analisados detalhadamente a seguir.
3. O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE
O inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal determina que não há crime em lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Trata-se de postulado trazido ao Direito Penal como conseqüência da evolução do Estado de Direito. O referido dispositivo traduz o postulado da legalidade penal.
Esse princípio foi incorporado ao direito criminal como garantia contra o arbítrio punitivo [20]. Não se trata de mera legalidade, mas sim de legalidade estrita, que exige que "os delitos estejam predeterminados pela lei de maneira taxativa, sem reenvio (ainda que seja legal) a parâmetros extralegais" [21]. Isso significa dizer que a lei penal exige a utilização de termos com extensão definida ao incriminar condutas. Não basta a reserva de lei. É necessário lei que descreva com termos exatos a conduta punível.
Figueiredo Dias ensina a esse respeito:
O princípio segundo o qual não há crime sem lei anterior que como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo e reprovável que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como crime (descrevendo-o e impondo-lhe como conseqüência jurídica uma sanção criminal) para que ele possa como tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de redacção funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também certos (outros) comportamentos [22].
Exige-se que a conduta proibida seja descrita em termos objetivos. Figueiredo Dias, a esse respeito ensina:
No plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia- precisamente, o tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixação se torna necessária para uma correcta observância do princípio da legalidade -, importa que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objectivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objectivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos. Considerar crime – para usar de exemplos que já atrás foram assinalados – as condutas que ofendem o " são sentimento do povo" ou a "ordem dos operários e agricultores" tornaria supérfluo um grande número de incriminações dos códigos penais; mas não cumpriria minimamente as exigências de sentido ínsitas no princípio da legalidade. Do mesmo modo, se é inevitável que a formulação dos tipos legais não consiga renunciar à utilização de elementos normativos, de conceitos indeterminados, de cláusulas gerais e de fórmulas gerais de valor, é indispensável que a sua utilização não obste à determinabilidade objectiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos, sob pena de violação irremissível, neste plano, do princípio da legalidade e sobretudo da sua teleologia garantística. Nesta acepção se afirma, com razão, que a lei penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade tem de ser uma lei certa e determinada; e se chama muito acertadamente a atenção, nos novos tempos, para que é mais aqui até do que no plano da proibição da analogia ou da retroactividade que reside o grande perigo para a consistência do princípio nullum crimen, que é nesse ponto que reside o verdadeiro cerne do princípio da legalidade [23](grifo nosso).
O raciocínio até aqui exposto acerca do princípio da legalidade criminal é plenamente aplicável à lei de improbidade administrativa, pois "a teoria da tipicidade é um fenômeno peculiar ao direito, sem uma necessária vinculação com a idéia dos tipos penais" [24]. Tem especial relevo em face da interpretação a ser dada ao art. 11 da referida lei. Há quem pretenda que a afronta a qualquer dos princípios da administração pública acarrete a incidência do já mencionado artigo.
Essa interpretação é equivocada. Não é possível punir o cidadão com base em noção tão aberta. Nem mesmo é possível punir com base na violação aos deveres ali prescritos (honestidade, imparcialidade, lealdade às instituições e legalidade). Não se pode dizer que existe precisão quanto aos conceitos dos deveres ali elencados, e isso impede a punição com base na suposta infringência deles. Somente se pode punir alguém pela prática de um ato ilícito, quando essa pessoa puder identificar claramente entre dois possíveis comportamentos qual deles é o proibido. Não se pode admitir que indivíduos sejam punidos com base em uma análise exclusivamente subjetiva de suas ações [25]. Não é possível punir com base no binômio concordo ou não concordo, mas somente a partir da escolha pré-determinada pela lei entre quais ações são lícitas ou ilícitas.
Marçal Justen Filho leciona o seguinte:
Não basta a simples previsão legal da existência da sanção. O princípio da legalidade exige a descrição da "hipótese de incidência" da sanção. A expressão, usualmente utilizada no campo tributário, indica o aspecto da norma que define o pressuposto de aplicação do mandamento normativo. A imposição de sanções administrativas depende da previsão tanto da hipótese de incidência quanto da conseqüência. A definição deverá verificar-se através da lei [26].
O raciocínio feito pelo professor paranaense em relação às sanções administrativas é aplicável ao direito sancionatório como um todo. Isso significa dizer que a lei de improbidade administrativa somente pode ser aplicada quando a hipótese de incidência por ela prevista for clara.
O único dos itens previstos no artigo 11, que possui determinação suficiente para acarretar a incidência de sanção é a afronta a legalidade. Ocorre que esse critério não pode ser aplicado sozinho. Exige-se a ocorrência do elemento desonestidade agregado à ilegalidade, pois a configuração de improbidade depende de dolo. Isso significa dizer que a correta interpretação a ser dada ao referido artigo, é a que exige o elemento desonestidade e considera que os seus incisos estabelecem numerus clausus as hipóteses que dão ensejo à incidência de penalidade por afronta aos princípios da administração pública.
É certo que haverá quem diga que a interpretação ora dada ao artigo 11 limita em muito a aplicação da lei de improbidade dando margem à impunidade. Aqueles que assim afirmam têm razão parcial. Realmente, a aplicação da lei de improbidade fica reduzida. Isso, contudo, não significa dar margem à impunidade. Significa reconhecer que não se pode punir a qualquer custo, pois historicamente essa sempre foi uma opção que trouxe mais malefícios do que benefícios. Todas as vezes em que os aplicadores da lei tiveram a liberdade suprema de punir de acordo com critérios próprios, acabaram por abusar e condenar pessoas à fogueira simplesmente por discordarem de suas opiniões.
Sobre os perigos acerca da incriminação vaga de condutas leciona Heleno Cláudio Fragoso:
Finalmente, atinge o princípio da legalidade a incriminação vaga e indeterminada de certos fatos, que deixa incerta a esfera da licitude, comprometendo, desta forma, a segurança jurídica do cidadão.
É este um aspecto novo do velho princípio, que pode ser formalmente observado,com a existência de uma lei prévia, mas violado na substância, com a indeterminação da conduta delituosa. Como ensina mestre Soler, "a só existência de lei prévia não basta; esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente definitória de uma ação, deve traçar uma figura cerrada em si mesma, por força da qual se conheça não somente qual é a conduta compreendida, senão também qual é a não compreendida.
A incriminação vaga e indeterminada faz com que, em realidade, não haja lei definindo como delituosa certa conduta, pois entrega, em última análise, a identificação do fato punível ao arbítrio do julgador [27].
O ensinamento ministrado em face do direito penal é plenamente aplicável às demais infrações. Corroborando o entendimento, agora na seara do Direito Administrativo, Marçal Justen Filho leciona:
Deve-se indicar os limites dentro dos quais se identifica, de modo inquestionável, a conduta apta a conduzir ao sancionamento.
Nem se diga que exigir a tipicidade seria dar margem à impunidade. Esse é o argumento jurídico menos defensável. Sua aplicação pressupõe a substituição do princípio da segurança e a legitimação do totalitarismo. O problema não reside em propiciar a impunidade, mas em reprimir a punição injusta e ofensiva aos valores da vida, da liberdade e da propriedade. Existem dois pólos axiológicos contrapostos, em tensão que dá identidade ao direito penal e a todas as formas punitivas. Em um lado está a repressão à impunidade e às condutas reprováveis. Por outro, encontra-se a garantia à liberdade, à propriedade e à segurança. A disciplina normativa desenvolve-se como uma forma de produzir o equilíbrio entre ambos os núcleos valorativos. No entanto, é inquestionável que o Estado Democrático de Direito prefere a tutela á liberdade à propriedade e à segurança. Esses valores não comportam sacrifício. Como se dizia desde dois séculos atrás, é preferível mil culpados livres do que um único inocente preso. Toda essa sistemática é rompida com o argumento da necessidade de evitar a impunidade. Tem de evitar-se a impunidade, mas nunca à custa do sacrifício aos valores essenciais à Democracia [28].
Os ensinamentos transcritos foram feitos acerca da imposição de penalidades em matéria licitatória, mas aplicam-se igualmente à lei de improbidade administrativa.
Marcelo Figueiredo manifesta entendimento equivalente especificamente sobre o tema da lei de improbidade:
É dizer: tanto a indeterminação de conteúdo de uma conduta delituosa, a definição legal demasiadamente "aberta", como a simples remessa da definição legal a regras morais, todos são fenômenos violadores do princípio da segurança jurídica e friccionam o princípio da reserva legal.
(...)
Devemos ter sempre presente que o Estado de Direito dá fundamento político, jurídico e institucional ao princípio da reserva de lei. Do mesmo modo, a função histórica do princípio da reserva de lei consiste exatamente na proteção das liberdades fundamentais. Muito pouco representaria o "primado da lei" no Estado de Direito Democrático se seu conteúdo pudesse ser colmatado de qualquer modo, contendo disposições tão vagas e imprecisas que desfigurassem sua própria finalidade – garantia precisa aos particulares das condutas permitidas, proibidas ou facultadas [29].
A única linha interpretativa possível para o art. 11 da lei de improbidade administrativa é a que considera que ele estabelece em seus incisos, numerus clausus, as hipóteses de afronta aos princípios da administração pública.
Há, contudo, um outro problema. A descrição da conduta, contudo, não esgota o princípio da legalidade. É necessário também que se descreva com exatidão a pena a ser aplicada. Rafael Munhoz de Mello leciona a esse respeito que:
Tanto a infração como a sanção administrativa devem ter previsão legal, segundo o princípio da legalidade. E mais: a lei deve estabelecer a relação entre as infrações e as sanções administrativas de modo que o infrator saiba exatamente a medida a que está sujeito pela prática do comportamento ilícito [30].
Essa é a conclusão a que se chega também pelo conteúdo dos incisos XXXIX e XLVI do art. 5º da Constituição Federal.
Essa conclusão, contudo, traz outro problema para a interpretação da lei de improbidade. É que os incisos do art. 12 cominam penas variadas: a) perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento do dano quando houver; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos; e) pagamento de multa civil; f) proibição de contratar com o poder público, g) proibição de receber incentivos fiscais ou creditícios. De acordo com o disposto no parágrafo único do mesmo artigo, a escolha das penalidades aplicáveis será feita de acordo com a prudência do juízo. Isso significa dizer que o juiz, ao aplicar a penalidade, poderá escolher entre sete penas a serem aplicáveis e que poderá escolher entre cumulá-las ou não. A cumulação, por sua vez, pode variar. Podem ser aplicadas duas, três, quatro, cinco, seis ou sete penas cumulativamente. A escolha, por sua vez, por exemplo, pode se dar pela penalidade "a" e pela penalidade "b", ou pela penalidade "b" e pela penalidade "c". Há ainda penalidades que não são certas. Por exemplo, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos ou multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial obtido. Consideradas todas essas possibilidades, verifica-se que, em cada um dos incisos do art. 12 da lei de improbidade, o juiz terá mais de cinqüenta opções de escolha para as penas a serem aplicadas.
Isso faz com que as sanções ali previstas sejam inconstitucionais, por não serem claras. Não se pode saber de antemão qual a pena a ser aplicada ao cidadão e, com isso, dá-se uma liberdade extremada ao aplicador da lei em afronta aos incisos XXXIX e XLVI do art. 5º da Constituição Federal.
Diante dessa constatação, o presente trabalho poderia encerrar-se por aqui. É que a inconstitucionalidade das penas fixadas na lei retira por completo o interesse acerca da mesma. O fato é que estamos sozinhos na defesa dessa tese [31]. Diante disso, não podemos nos furtar a analisar os outros problemas que a lei de improbidade administrativa apresenta.
No tópico seguinte far-se-á uma sugestão acerca de como reduzir a margem excessiva de liberdade, que foi conferida aos juízes pela lei de improbidade. É necessário ressaltar, mais uma vez, que a opção técnica correta seria declarar a inconstitucionalidade integral do artigo 12 da lei de improbidade. A sugestão apontada a seguir é apenas paliativa.