Sumário1 Introdução; 2 Do mandado de segurança; 3 Da nomeação do candidato aprovado em concurso público; 4 Do novo entendimento adotado pelo STF; 5 Crítica ao novo entendimento do STF; 6 Considerações finais; Referências.
1 INTRODUÇÃO
O Direito, na atualidade, tem se afastado da teoria positivista, pelo que se entende que este não está vinculado somente ao disposto na legislação, mas também às soluções encontradas para as demandas judiciais. Em assim sendo, a teoria pós-positivista do direito permite que a atividade jurisdicional não seja somente uma subsunção do fato à norma, mas uma busca pela melhor solução, também pautada por uma decisão principiológica.
Desse modo, os precedentes jurisprudenciais passaram a ter forte influência nas decisões judiciais, vez que utilizados como fundamentação.
Um exemplo dessa importância da jurisprudência se reflete no impacto causado pela recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 227480, alterou o entendimento acerca do direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público.
Segundo o novo entendimento jurisprudencial, a Administração Pública se obriga a nomear os aprovados em concurso público, dentro do limite de vagas previsto no edital, no prazo de validade do certame, contrariando o entendimento anterior de que haveria tão-somente expectativa de direito quanto à nomeação.
Neste sentido, o objeto do presente estudo é possibilitar a análise do mandado de segurança e do direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, em face dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública e do supramencionado entendimento jurisprudencial.
2 DO MANDADO DE SEGURANÇA
Inicialmente, destaque para a utilização da via do Mandado de Segurança na impugnação da questionada omissão da Administração Pública em nomear o candidato aprovado em concurso público, o que implica em algumas particularidades.
O Mandado de Segurança é ação constitucional, de natureza cível, prevista no art. 5º, LXIX, da Constituição da República e na Lei 12.016/2009, visando a proteção de direito líquido e certo lesado ou que sofra ameaça de lesão, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.
Entende-se por direito líquido e certo aquele demonstrado de plano, por meio de provas pré-constituídas, tendo em vista que a estreita via do Mandado de Segurança não comporta dilação probatória.
Desse modo, pretendendo-se o reconhecimento do direito à nomeação pela aprovação em concurso público pela via do Mandado de Segurança, necessário que seja o mencionado direito demonstrado por prova pré-constituída, não se admitindo qualquer produção de prova durante o procedimento.
Deve, portanto, ser claramente demonstrado que o ato ou omissão que se pretende impugnar é ilegal ou abusivo, por ser estreita a via desta ação mandamental.
O procedimento se inicia pela distribuição da petição inicial, que deve ser apresentada em duas vias, ambas acompanhadas dos documentos necessários à impetração. Ao receber a peça exordial, deverá o magistrado notificar a autoridade coatora, remetendo-lhe a cópia da petição com os documentos que a instruem, podendo também analisar o pedido liminar.
Caso verifique a ausência de requisito essencial, de pressupostos processuais ou inépcia da inicial, bem como o não cabimento do mandado de segurança, deve ser a petição indeferida, nos termos do art. 10, da Lei 12.016/200, decisão da qual cabe recurso de apelação.
Não sendo indeferida a petição inicial, prossegue-se o feito com a apresentação de informações da autoridade coatora, considerada a pessoa que praticou o ato abusivo ou ilegal, conforme ensinamento de Nilson Reis:
É a autoridade pública que emite ato como manifestação ou omissão (equipara-se a ato desde que provoque lesão a direito objetivo) do Poder Público ou de seus delegados que se encontrem no exercício e competência de suas funções e até mesmo ‘a pretexto de exercê-la’
(...)
Assim, o coator segue sempre o representante da pessoa do pólo passivo, mas jamais será ele parte da relação jurídico-processual. É mero informante. É agente administrativo. (REIS, 2000, p. 61)
Posteriormente, ouve-se o Ministério Público e os autos são conclusos para o magistrado, que deve proferir a sentença em trinta dias, tendo em vista que os processos de mandado de segurança possuem prioridade sobre os demais, exceto habeas corpus.
É ensinamento de José da Silva Pacheco:
O juiz deve sentenciar com as informações, se houver, ou sem elas, sendo imprescindível o pronunciamento do Ministério Público. Descomportando diligência de índole probatória, a não ser a requerida pelo impetrante para pedir a exibição de atos, na forma do art. 7º, I, da Lei 1.533/51, não se há de designar audiência para instrução, nem de abrir dilação nesse sentido. (PACHECO, 2008, p. 221)
Outra peculiaridade que merece destaque refere-se ao prazo para impetração da ação mandamental. Nos termos do art. 23, da Lei 12.016/2009, o Mandado de Segurança deve ser impetrado no prazo decadencial de 120 dias, contados da ciência do ato impugnado.
Entretanto, em se tratando de omissão da Administração Pública, o referido prazo inicia seu decurso ao fim do prazo que possui a Administração para praticar o ato ou, caso não haja previsão de prazo legal para a prática do ato, "não se cogita decadência para o mandado de segurança, por inexistência de um termo a quo; enquanto persistir a omissão, é cabível o mandado" (DI PIETRO, 2005, p. 689).
Desse modo, no caso em questão, o prazo para impetração do mandamus inicia-se ao término do prazo de validade do concurso, previsto no art. 37, III, da Constituição da República, oportunidade em que se encerra o questionado dever da Administração Pública em nomear os candidatos aprovados.
Pretende-se, portanto, diante da perspectiva da estreita via do Mandado de Segurança, apreciar a questão da aprovação em concurso e o suposto direito à nomeação.
3 DA NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO
A Administração Pública rege-se pelos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, conforme disposto no caput do art. 37, da Constituição de 1988.
Em consonância com os mencionados princípios, prevê a Constituição da República, em seu art. 37, incisos I e II, a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou prova e títulos para acesso à cargo ou emprego público:
Art. 37 (...)
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II -a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"
No que tange ao prazo de validade do concurso público, dispõe ainda que:
Art. 37 (...)
III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV -durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
A solução da controvérsia na abordagem do presente estudo depende, inicialmente, da diferenciação entre Poder Vinculado e Poder Discricionário. Assim é que o novo entendimento adotado pelo STF afasta a tese de ser discricionário o ato de convocação de candidato aprovado, considerando que o ente público encontra-se vinculado pela publicação da necessidade de provimento das vagas previstas no instrumento convocatório.
O ato administrativo sujeito ao Poder Vinculado é aquele que se submete integralmente às exigências legais, não sendo permitido à autoridade competente liberdade em sua prática. Quanto ao ato discricionário, este se caracteriza por permitir ao administrador liberdade na escolha da prática do ato, observando a conveniência e oportunidade.
Sobre tal questão, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.
E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito. (DI PIETRO, 2005, p. 205
Ao considerar o ato de nomeação como discricionário, permite-se que a Administração Pública o faça em conformidade com sua conveniência e oportunidade, podendo, inclusive, deixar de nomear o candidato aprovado no certame.
Considerando o ato como vinculado, como correu o julgamento do Recurso Extraordinário 227480, pelo STF, a Administração se obriga à nomeação do candidato aprovado no concurso dentro do limite de vagas previsto no edital, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
4 DO NOVO ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STF
O entendimento jurisprudencial ora questionado foi proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 227480.
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA O CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a se dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administração em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação não é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
A controvérsia da demanda versou acerca da existência de direito adquirido à nomeação ou mera expectativa de direito, por parte dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.
No início do julgamento, em junho de 2008, votaram contra o direito dos candidatos os ministros Carlos Alberto Menezes Direito (relator) e Ricardo Lewandowski, dando provimento ao recurso do MPF, sob o argumento de que podem existir casos em que não haja condição de nomeação dos aprovados, seja por outras formas de provimento determinadas por atos normativos, seja mesmo por falta de condição orçamentária.
A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, contudo divergiu da posição do relator, sendo acompanhada pelo ministro Marco Aurélio, que afirmou que há direito subjetivo há nomeação "no prazo de validade do concurso, se ele é feito para preenchimento dos cargos já existentes, criados por lei, entendendo-se, portanto, que são necessários ao funcionamento da Administração Pública."
O julgamento foi desempatado pelo ministro Carlos Ayres Britto, que negou provimento ao recurso, por acredita haver direito à nomeação, mas que pode o Estado deixar de nomear os aprovados, desde mediante ato devidamente justificado. Afirmou ainda que "a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade do concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes".
Assim, o ministro Carlos Ayres Britto seguiu os votos dos ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia Antunes Rocha, no sentido de que quando o estado anuncia a existência de vagas, gera para o candidato aprovado o direito à nomeação, com a ressalva de que admissível a inocorrência da nomeação diante de justificativa plausível apresentada pela Administração Pública.
Visando ainda garantir o direito de nomeação dos candidatos aprovados, acompanhando o novo entendimento adotado pelo STF, foi proposto o projeto de lei PLS 122/08, que prevê que os editais de concurso público devem trazer a quantidade de vagas a serem preenchidas no prazo de validade do concurso e o cronograma das nomeações.
5 CRÍTICA AO NOVO ENTENDIMENTO DO STF
O entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal garantia ao candidato aprovado em concurso público somente expectativa de direito, que se tornava subjetivo somente diante da preterição da ordem de classificação. Confirmando este posicionamento, prevê a Súmula 15, do STF, que "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito de nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação."
Nesse sentido, também é ensinamento de Hely Lopes Meirelles:
Os candidatos, mesmo que inscritos, não adquirem direito à realização do concurso na época e condições inicialmente estabelecidas pela Administração; esses elementos podem ser modificados pelo Poder Público, como pode ser cancelado ou invalidado o concurso, antes, durante ou após sua realização. E assim é porque os concorrentes tem apenas uma expectativa de direito, que não obriga a Administração a realizar as provas prometidas. Ainda mesmo a aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado.
Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haverá preterição do seu direito, salvo a exceção do art. 37, IV. (MEIRELLES, 2005, p. 415/416).
Vale ressaltar que se configura a expectativa de direito "quando ainda não se perfizerem os requisitos adequados ao seu advento, sendo possível sua futura aquisição" (MATA, 2009, p. 456).
Contrariando o entendimento anterior, assim como o posicionamento já pacificado pela doutrina, o STF pronunciou no Recurso Extraordinário nº 227480, que o direito do candidato aprovado dentro do limite de vagas é líquido e certo, em razão da vinculação ao instrumento convocatório.
No mesmo sentido, já se manifestou o STJ, afirmando que
"a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e a posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital" (STJ – RMS 22597/MG – Relatora Ministra Jane Silva, julgado em 12 de junho de 2008),
e reconhecendo a existência de direito líquido e certo, como nos seguintes julgados:
Servidor público. Concurso para o cargo de fonoaudiológo da Universidade Federal da Paraíba. Edital com previsão de apenas uma vaga. Candidata aprovada em primeiro lugar. Direito líquido e certoà nomeação e à posse.
1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas.
2. O candidato aprovado em concursopúblico, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeaçãoe à posse. Precedentes.
3. Segurança concedida. (STJ – MS 10381DF – Rel. Ministro Nilson Naves, Terceira seção, DJ 24/0409).
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGA ANUNCIADA NO EDITAL E NÃO PREENCHIDA. ATO VINCULADO. TRIBUNAL PLENO. SESSÃO ADMINISTRATIVA. INTERESSE NO PREENCHIMENTO DAS VAGAS EXISTENTES. NOMEAÇÃO DA RECORRENTE, PRÓXIMA DA LISTA CLASSIFICATÓRIA A SER CONVOCADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Em tema de concurso público, é cediço que o Edital é lei entre as partes, estabelecendo regras às quais estão vinculados tanto a Administração quanto os candidatos.
2. Veiculado no instrumento convocatório o quantitativo de cargos vagos a serem disputados no certame, bem como restando evidenciado, posteriormente, o interesse no preenchimento das vagas existentes, ante manifestação do Tribunal Pleno da Corte de origem, em sessão administrativa, importa em lesão a direito líquido e certo a omissão
em se nomear candidato aprovado, próximo na lista classificatória.
3. É o que ocorre no caso dos autos, em que a Recorrente restou enquadrada dentro das vagas originalmente ofertadas em face de uma renúncia à nomeação e de uma exoneração. Contudo, expirou-se o prazo de validade do concurso, tendo sido preenchidas apenas 3 (três), das 4 (quatro) vagas anunciadas no edital. Resta, evidenciado, portanto, a violação ao direito subjetivo da Impetrante à nomeação.
4. Recurso conhecido e provido. (STJ – RMS 26426/AL – Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 19/12/2009).
Verifica-se, que, no entanto, nenhum dos supracitados julgados cuidou de analisar a ocorrência ou não de motivo apresentado pela Administração Pública que justificasse a ausência de nomeação dos candidatos aprovados.
Desse modo, temerária a conclusão de que a aprovação dentro do limite de vagas gera sempre direito líquido e certo.
Neste sentido, revela-se mais sensato o posicionamento esposado pelo Ministro do STF Carlos Ayres Brito, que defende a possibilidade de a Administração se escusar da nomeação do candidato, desde que apresente, formalmente, motivação que justifique devidamente a omissão, tendo em vista a possibilidade de alterações orçamentárias ou outros motivos que obstem à posse do candidato.
Deve, portanto, ser observado o Princípio da Motivação, exigindo da Administração Pública o "dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada" (BANDEIRA DE MELLO, 2005, p. 100).
Ademais, não pode a Administração Pública quedar-se silente sobre questão que deveria se manifestar, de modo a garantir a publicidade de suas decisões, conforme prevê o art. 37, caput, da Constituição Federal.
Quanto à ocorrência de silêncio da Administração Pública, leciona Hely Lopes Meirelles:
Quando não houver prazo legal, regulamentar ou regimental, para a decisão, deve-se aguardar por um tempo razoável a manifestação da autoridade ou do órgão competente, ultrapassado o qual o silêncio da Administração converte-se em abuso de poder, corrigível pela via judicial adequada, que, tanto pode ser ação ordinária, medida cautelar, mandado de injunção ou mandado de segurança. Em tal hipótese, não cabe ao Judiciário praticar o ato omitido pela Administração, mas, sim, impor sua prática, ou desde logo suprir seus efeitos, para restaurar ou amparar o direito do postulante, violado pelo silêncio administrativo.
O silêncio não é ato administrativo; é conduta da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia.(MEIRELLES 2005, p. 114)
Desse modo, correto que, antes de avaliar a existência do direito subjetivo à nomeação para exercício de função pública, haja manifestação da Administração Pública, visando permitir a busca pelo interesse público, vez que a nomeação determinada indevidamente pelo Judiciário pode acarretar danos ao erário, assim como pode ocasionar usurpação de competência, vez que possivelmente criaria cargo ainda inexistente, o que só é permitido por lei.