RESUMO: O presente texto se destina a analisar a competência da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL para regular a fixação de preço-teto para os contratos de compartilhamento de infraestrutura dos serviços de transmissão e distribuição.
Palavras-chave: Concessão de serviço público; infraestrutura de distribuição e transmissão de energia elétrica; monopólio natural; competência; regulação; Agência Nacional de Energia Elétrica.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Concessão de serviço público. 3. Bens utilizados na prestação dos serviços públicos. 4. Competência legal da ANEEL para regular e fiscalizar a prestação dos serviços de transmissão e distribuição de energia. 5. Infraestrutura dos serviços de transmissão e distribuição de energia e monopólio natural. 6. Compartilhamento da infraestrutura dos serviços de distribuição e transmissão de energia e competência da ANEEL para regular tarifa de acesso. 7. Conclusão. Referências.
1. Introdução
O presente texto se destina a analisar a competência da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL para fixar preço-teto para os contratos de compartilhamento de infraestrutura de distribuição e transmissão de energia elétrica.
Tem sido comum a defesa, por parcela da doutrina – vide, por exemplo, Sundfeld (2005) –, da incompetência da ANEEL para a fixação de preço-teto para esses contratos.
Utilizam-se basicamente os seguintes argumentos em favor dessa posição: (i) a cessão de uso da infraestrutura não se confundiria com a prestação do serviço público de energia elétrica e representaria atividade econômica em sentido estrito; (ii) as condições econômicas do compartilhamento deveriam ser definidas pelas partes, por meio de livre negociação e concorrência, sem a interferência de qualquer órgão estatal.
Em relação ao ponto (i), parece haver uma ligeira falha conceitual na sua formulação, o que será visto ao longo do texto. No que toca ao ponto (ii), torna-se saliente uma omissão quanto ao reconhecimento da natureza econômica de monopólio natural das infraestruturas de distribuição e transmissão, uma vez que se fala em concorrência em espaço em que ela, em verdade, inexiste.
Para questionar as bases do entendimento de que não compete a qualquer órgão estatal a fixação de preço-teto para o compartilhamento das infraestruturas em questão, serão analisados os seguintes pontos: titularidade dos serviços públicos de transmissão e distribuição de energia; natureza dos bens utilizados na prestação desses serviços; o que se insere dentro da competência da ANEEL para regular e fiscalizar os serviços de eletricidade; e qual a opção político-legislativa tomada pelo Estado brasileiro para lidar com os monopólios naturais.
2. Concessão de serviço público.
Do ponto de vista conceitual, a concessão de serviço público é a transferência da execução de serviço a pessoa jurídica, que o fará por sua conta e risco e por prazo determinado. Atente-se que a titularidade do serviço não é transferida, mas simplesmente a sua execução. Aliás, a titularidade, que é definida normativamente, sequer poderia ser transferida a atores privados por meio de atos administrativos.
Igualmente, do ponto de vista normativo-constitucional brasileiro, a concessão de serviço público representa apenas a transferência da execução do serviço (Constituição Federal de 1988, art. 175), eis que a titularidade é definida constitucionalmente em nome da União (CF/88, art. 21, X, XI e XII), dos Estados (CF/88, art. 25, § 2°) e dos Municípios (CF/88, art. 30, V).
Conforme a doutrina contemporânea, a concessão é marcada pela sua natureza híbrida, constituída pelo elemento estatutário — regimental, institucional — e pelo elemento contratual. O elemento estatutário conteria as normas de prestação do serviço, ao passo que o elemento contratual conteria as cláusulas econômico-financeiras.
Mello (2003) defende a existência, ainda, de ato-condição, que se reflete na submissão voluntária do particular ao padrão estabelecido unilateralmente pelo Poder Público. A concessão se comporia, assim, de (i) ato regulamentar do Estado — condições de prestação do serviço — , de (ii) ato-condição — submissão voluntária às condições estabelecidas pelo Estado — e de (iii) contrato — cláusulas econômico-financeiras.
Não obstante a natureza jurídica híbrida da concessão de serviço público, a Constituição Federal (art. 175, parágrafo único, I) refere-se ao instituto como contrato — de caráter especial, é verdade — , inserindo, indevidamente, sob tal expressão, também o ato regulamentar do Estado. No mesmo sentido, a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que traça normas gerais sobre concessão e permissão de serviços públicos, insere no âmbito do contrato de concessão as normas relativas à prestação do serviço.
Mello (2003) combate com veemência a impropriedade em que incorreram os textos constitucional e legal. De outra parte, Carvalho Filho (2004) conforma-se com o conceito utilizado pela lei para abranger as cláusulas de serviço e a equação econômico-financeira, mas defende que apenas a forma externa será de contrato — invólucro — , não havendo, em conseqüência, que se estender caráter contratual no que toca às cláusulas de serviço.
Com efeito, as cláusulas de serviço não poderiam integrar, do ponto de vista ontológico, ajustes de direito privado simplesmente em face do princípio da indisponibilidade do interesse público. Admitir o contrário significaria dizer que a Administração, por meio de contratos, poderia renunciar aos poderes normativamente estabelecidos de ditar as regras da prestação do serviço, eis que estaria fatalmente vinculada aos termos do pactuado no momento da assinatura do contrato, sem poder alterá-las, o que, certamente, seria juridicamente incorreto.
O ato regulamentar editado pelo Estado deve conter tudo o que diz respeito ao modo de prestação do serviço. Integram-no as disposições concernentes à organização e ao funcionamento do serviço, inclusive a estipulação do prazo da concessão.
As condições de prestação do serviço aparecem como realidade jurídica a partir de sua edição pelo Estado — de forma unilateral, é evidente. Sendo o titular do serviço, cabe ao Estado definir todas as condições de sua prestação, o que faz por meio de estatutos, veiculados por lei e regulamentos, ou mesmo via contratos de concessão.
Em relação às cláusulas regulamentares, ao concessionário cabe apenas a submissão, sem a oportunidade de discutir os seus termos. A ele não se defere qualquer possibilidade de interferir em tal âmbito. Caso as descumpra, expõe-se às penalidades pertinentes.
Com vistas a corroborar a impossibilidade de interferência do concessionário nas cláusulas de serviço, vale ressaltar que, ao tempo da licitação para a concessão de serviço público, a proposta do licitante se restringe aos aspectos econômicos e financeiros, não havendo, portanto, qualquer declaração de vontade do proponente em face das condições de prestação do serviço que não seja a mera submissão a elas. Portanto, o único comportamento do contratado em face das cláusulas regulamentares — externado por meio de declaração de vontade expressa de firmar o vínculo — é a submissão voluntária aos seus termos.
O que deve ficar claro dessa exposição é que a titularidade do serviço concedido permanece com o ente público a quem a Constituição Federal o atribuiu. No caso dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica, a sua titularidade é da União, em face da disposição do art. 21, XII, "b", da CF/88.
3. Bens utilizados na prestação dos serviços públicos.
Há uma ligeira controvérsia na doutrina quanto à natureza pública da propriedade dos bens utilizados na prestação do serviço público, como é o caso da infraestrutura dos serviços de distribuição e transmissão. À guisa de exemplo, Di Pietro (2006, p. 108) e Justen Filho (2003, p. 264) [01], de um lado, defendem com veemência a natureza de bem público dos bens essenciais à prestação do serviço público [02].
De outro lado, Carvalho Filho (2004, p. 343) registra que a propriedade dos bens afetos ao serviço é do concessionário [03].
No entanto, o importante é ter presente que os bens afetados adquirem expressão econômica apenas em relação ao serviço público, já que estão indissociavelmente vinculados à exploração do serviço.
Como anota Mello (2003, p. 675), caso fosse possível ao concessionário desafetar tais bens, não teria como empregá-los,
pois se constituem em equipamentos, aderentes ao solo ou não, cuja significação econômica está intimamente relacionada com uma utilização que só pode ser realizada em razão do título jurídico do concessionário. De revés, para o poder concedente são indispensáveis à continuação do serviço.
Tanto é assim que, ao final do prazo da concessão, há a reversão dos bens ao Poder Concedente. Aliás, o edital deverá indicar, desde já, a lista de bens reversíveis, assim como as suas características e condições (art. 18, X e XI, da Lei n. 8.987/95).
De mais a mais, a remuneração do concessionário, prevista em equação econômico-financeira no contrato de concessão, é estabelecida com vistas a amortizar o capital investido e a proporcionar-lhe lucro. Dessa forma, em regra, ao final do prazo de concessão, o capital investido pelo concessionário nos bens essenciais terá sido completamente amortizado, daí porque tais bens, em última análise, caso não a tivessem desde a origem, adquirem a qualificação de públicos ao final da concessão e revertem ao Poder Concedente.
Caso, excepcionalmente, ao final do prazo de concessão, os investimentos do concessionário não tenham sido amortizados por completo, o Poder Concedente tem a obrigação de pagar indenização pela diferença faltante. É o que dispõe o art. 36 da Lei n. 8.987/95. Ou seja, os bens revertem ao Poder Concedente pela seguinte razão: via tarifa, tais bens foram pagos por toda a sociedade e, assim, recebem o qualificativo de público, sendo incorporados ao patrimônio do Poder Concedente, seguindo, portanto, as regras de direito público quanto à alienação.
Enfim, o que importa pontuar é que, independentemente de quem seja a titularidade dos bens essenciais à prestação do serviço, o concessionário não possui a livre disponibilidade deles, já que estão atrelados a uma finalidade pública, que é a prestação do serviço em caráter contínuo.
Tais bens vinculados à prestação do serviço, portanto, estão completamente sujeitos à disciplina estabelecida pelo titular do serviço, ou seja, o Poder Concedente. Tanto é assim que a Lei n. 8.987/1995, no art. 31, impõe ao concessionário a obrigação de manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão (inciso II) e de zelar pela sua integridade (inciso VII).
Essa exposição teórica, aplicada ao caso concreto sob análise, conduz à percepção de que a infraestrutura utilizada pelas concessionárias do serviço público de distribuição e transmissão de energia, sendo bem essencial, está atrelada a finalidades públicas e, assim, submete-se a estrita regulamentação editada pela ANEEL, por delegação do Poder Concedente.
Nesse particular, vale ressaltar que os próprios contratos de concessão dos serviços de distribuição e transmissão são explícitos em incluir, como integrantes da concessão, as instalações de transmissão, as quais, inclusive, compõem a base de remuneração das distribuidoras e a receita anual permitida – RAP das transmissoras.
4. Competência legal da ANEEL para regular e fiscalizar a prestação dos serviços de transmissão e distribuição de energia.
A ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as diretrizes e políticas do governo federal.
Para tanto, o legislador lhe atribuiu, entre outras, competência para gerir os contratos de concessão de serviços públicos (art. 3°, IV, da Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996); zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia (art. 3°, IX); e regular o serviço concedido, fiscalizando permanentemente sua prestação (art. 3°, XIX).
Em resumo, compete à ANEEL estabelecer todas as cláusulas de prestação dos serviços concedidos, podendo estabelecer normas, assim, para os bens afetos à concessão. De passagem, registre-se que, ao exercer essa competência, se a ANEEL vier a desequilibrar a equação econômico-financeira estabelecida no contrato, estará obrigada legal e contratualmente a recolocá-la em equilíbrio.
Não se deve estranhar a competência do Poder Concedente, ou, no caso concreto, da ANEEL, por delegação do Poder Concedente, de estabelecer todas as cláusulas de prestação do serviço, no que se inclui a regulação da utilização dos bens essenciais à prestação do serviço. Tal é assim, vale repisar, em razão de os bens afetos à concessão não serem de livre disponibilidade do empreendedor privado. São, sim, vinculados a finalidades públicas, e nesse particular submetem-se à regulação da ANEEL.
Ao presente momento, com base no raciocínio dogmático desenvolvido nesse tópico, aliado à doutrina administrativa anteriormente exposta, já é possível concluir que é absolutamente descabido o reconhecimento da livre iniciativa do concessionário quanto ao aluguel da infraestrutura de distribuição e transmissão, visto que, fazendo parte do objeto da concessão, o manejo dessa infraestrutura submete-se integralmente à disciplina estabelecida pela ANEEL. Eis, portanto, a primeira conclusão alcançada.
5. Infraestrutura dos serviços de transmissão e distribuição de energia e monopólio natural.
Buscando ultrapassar o mero raciocínio dogmático (subsuntivo) dos tópicos anteriores, e com a finalidade de tentar pôr à prova a posição alcançada até então, buscar-se-á utilizar alguns elementos da teoria hermenêutica, a qual recomenda que a interpretação jurídica deve resultar da análise circular entre norma e fato. Buscar-se-á, então, conhecer algumas das características da situação de fato (monopólio natural) que se apresenta para análise.
Registre-se que a finalidade dessa abordagem possui viés metodológico científico. A idéia de refutabilidade reporta-se à necessidade de um enunciado prever a possibilidade de ser analisado sob o maior número de ângulos possível, para, resistindo às impugnações, ser tido como ciência e como verdadeiro (KUHN, 1996).
Segundo a doutrina econômica, um pressuposto fundamental do sistema de mercado é a atomização, ou seja, a existência de um dado número de compradores e vendedores suficiente para que nenhum deles exerça influência excessivamente grande sobre o conjunto dos participantes (VARIAN, 2006).
Quando um determinado mercado não se apresenta atomizado, passa-se a falar em falha no seu funcionamento (é o que a doutrina econômica chama de falha de mercado), já que um agente, ao concentrar grande parte da produção ou do consumo, pode manipular a venda ou a aquisição de insumos ou serviços em benefício próprio, com prejuízo para a coletividade.
A concentração da produção ou do consumo, ou seja, o monopólio, é uma falha de estrutura do mercado. Para Nusdeo (2005, p. 153),
Em um mercado concentrado, a alta de preços proveniente de um aumento da procura não necessariamente levará a um aumento da oferta, pelo simples fato de ser mais fácil para as poucas unidades nele atuantes conluirem-se e elevarem mais os preços. Por outro lado, estes poderão também subir, por iniciativa dos vendedores conluiados, sem qualquer relação com uma possível elevação da procura.
O monopólio natural, por sua vez, ocorre quando os custos da estrutura de produção são fixos e desproporcionalmente elevados em relação aos custos dos insumos. Nessa situação, os custos unitários de uma única empresa são decrescentes à medida que sua produção aumenta, seguindo essa tendência até alcançar toda a produção destinada a atender aquele mercado.
Ainda segundo Nusdeo (2005, p. 274),
[os] custos em regime de monopólio são assim inferiores àqueles em que incorreriam várias empresas, individualmente, num mercado competitivo, pois a alta proporção dos custos fixos exige a produção em grande escala, e o mercado somente absorve a oferta de uma empresa naquele nível de produção. Seriam, pois, as próprias condições estruturais tecnológicas desses setores a impedirem a sua organização em regime de concorrência.
A análise da experiência internacional demonstra que uma primeira solução utilizada pelos Estados para lidar com os monopólios naturais foi a sua nacionalização (NUSDEO, 2005, p. 275) [04].
A percepção era que a propriedade pública protegeria os consumidores dos interesses privados de grandes empresas. Acreditava-se que a imposição de padrões de preços e qualidade por meio da atuação de empresas estatais seria o meio mais adequado para se alcançar o "interesse público". (MAJONE, 1996, p. 11). [05]
Posteriormente, no entanto, com a proclamada e difundida crise do modelo de Estado social, as empresas estatais passaram a ser privatizadas, inclusive aquelas que atuavam em regime de monopólio natural.
Nesse particular, Varian (2006, p. 467) expõe com precisão o dilema que os Estados têm enfrentado no tratamento dos monopólios naturais:
Se for permitido que o monopolista natural estabeleça seu próprio preço, é indesejável devido à ineficiência de Pareto, e forçar o monopólio natural a produzir a um preço competitivo não é viável devido ao lucro negativo, o que resta? Na sua maioria, os monopólios naturais são regulados ou operados pelo governo. Os diferentes países adotaram formas diferentes. Em alguns deles, o serviço telefônico é fornecido pelo governo, e em outros casos é prestado por empresas privadas regulamentadas pelo governo. Ambas as soluções possuem vantagens e desvantagens. Por exemplo, examinemos o caso da regulamentação pelo governo de um monopólio natural. Se a empresa regulada não receber subsídios, terá de conseguir lucros não negativos, o que significa que terá de operar sobre ou acima da curva de custo médio. Se oferecer o serviço para todos que estejam dispostos a pagar por ele, terá também de operar sobre a curva de demanda.
No Brasil, segundo Pereira (2005), um dos idealizadores das privatizações nacionais, a propriedade deveria ser estatal no núcleo estratégico e nas atividades exclusivas de Estado. No setor de bens e serviços, a sua vez, a produção deveria ser realizada pelo setor privado. Passa-se a falar em atuação subsidiária do Estado: só deve ser estatal a atividade que não puder ser controlada pelo mercado.
No entanto, para Pereira (2005, p. 15),
Esse princípio [da subsidiariedade] não seria absolutamente claro apenas no caso dos monopólios naturais, em que o mercado não tem condições de funcionar; nesse caso, a privatização deverá ser acompanhada de um processo criterioso de regulação de preços e qualidade de serviços. Não é também totalmente claro no caso de setores monopolistas, em que se podem realizar grandes lucros e em seguida reinvesti-los no próprio setor. Nessas circunstâncias, talvez seja economicamente interessante manter a empresa como propriedade do Estado. Os grandes investimentos em infra-estrutura no Brasil entre os anos 40 e 70 foram em grande parte financiados dessa forma. Finalmente, esse princípio é indiscutível no caso de setores estratégicos como o do petróleo, em que pode haver interesse em uma regulação estatal mais cerrada, implicando propriedade estatal. Essa é uma das razões da decisão do governo brasileiro de manter a Petrobrás sob controle estatal.
Apesar do receio de Pereira (2005), as atividades de distribuição e transmissão de energia, típicos casos de monopólios naturais, foram outorgadas em concessão de serviço público, em regra, a empresas de capital exclusivamente privado, passando a se submeter a forte regulação com a finalidade de se minimizar a ocorrência dos efeitos dessa "falha de mercado".
Dessa exposição é possível inferir, então, que as situações de monopólio natural, do ponto de vista econômico, demandam uma atuação político-legislativa por parte dos Estados, seja para que essa atuação se realize por meio da propriedade pública, seja por meio do exercício da atividade por agentes privados sob regulação estatal.
Nesse sentido, considerados os paradigmas apontados, situação que se revelaria realmente estranha seria o acatamento da posição de que o Estado brasileiro, por ato legislativo, houvesse se despido do exercício de atividades de monopólio natural (distribuição e transmissão de energia) e, ao mesmo tempo, de parcela do dever-poder de regulá-los.
Uma conclusão nesse sentido — qual seja, de que para a fixação de preço-teto para contratos de compartilhamento haveria a garantia de livre negociação das partes — , além de, como visto, representar uma política econômica fora do comum para os Estados contemporâneos, não encontraria respaldo normativo, como se verá um pouco mais adiante.
Efetivamente, considerando que (i) as atividades de distribuição e transmissão de energia elétrica são serviços públicos; (ii) a infraestrutura para compartilhamento é composta de bens essenciais afetos à prestação desses serviços, inclusive com remuneração via tarifa; (iii) tais atividades são submetidas à regulação da ANEEL no que toca à gestão da concessão; é natural que a fixação de todas as condições para a utilização de tais postes seja regulada pela ANEEL, não existindo, nesse tocante, livre disponibilidade do concessionário.
A defesa de posição em sentido contrário, para se sustentar, exigiria um respaldo normativo. E esse respaldo normativo teria que advir de opção político-legislativa, que, no caso, deveria necessariamente obter extração constitucional. Esse respaldo normativo, de extração constitucional, no entanto, não existe.