6. Compartilhamento da infraestrutura dos serviços de distribuição e transmissão de energia e competência da ANEEL para regular tarifa de acesso.
Compartilhamento de infraestrutura envolve a utilização das estruturas físicas de uma prestadora de serviços públicos (no caso, de energia elétrica) por outra (no caso, de telecomunicações), visando à redução de custos na instalação e manutenção da infraestrutura do serviço beneficiado pelo compartilhamento, o que viabiliza a cobrança de tarifas ou preços mais baixos dos usuários de telefonia. Em contrapartida, parcela das receitas arrecadadas pelo detentor da infraestrutura cedente, em regra, é destinado à modicidade das tarifas de seus serviços.
O art. 11 da Lei n. 8.987/95 prevê a possibilidade de o Poder Concedente considerar, em favor da concessão, no edital de licitação, receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vistas a favorecer a modicidade tarifária.
Cumpre destacar que, anteriormente aos processos de privatização implementados na década passada, sendo as diversas empresas públicas, via de regra, da responsabilidade do mesmo ente estatal, não era necessário regular o compartilhamento, uma vez que uma prestadora de serviço público não remunerava a outra pelo uso comum da estrutura física pertencente ao mesmo ente público. Efetivamente, o próprio Estado deliberava acerca da destinação conferida à infraestrutura por ele construída e viabilizada.
Deve ser frisado que, ao passo em que os valores recebidos a título de "aluguel dos postes" pelas concessionárias de energia elétrica, ao integrarem suas receitas como complementares, contribuem para a modicidade tarifária do Setor Elétrico (o repasse para a tarifa, em prol da modicidade tarifária, é de 90% do valor arrecadado, conforme estabelecido no item 3 do anexo V da Resolução Normativa ANEEL n. 234, de 31 de outubro de 2006), sendo que, para o Setor de Telecomunicações, o efeito é exatamente o contrário, eis que os custos incorridos pelos empreendedores de telecomunicações onerarão invariavelmente seus consumidores.
Com isso, a legislação brasileira teve que normatizar expressamente o tema do compartilhamento de infraestrutura, o que foi feito por meio da disposição contida no art. 73 da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, conhecida como Lei Geral de Telecomunicações – LGT, que possui a leitura abaixo:
Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.
Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.
Diante do grau de indeterminação dos termos previstos na lei (preços justos e razoáveis), além da existência de abusos evidentes na fixação dos preços de compartilhamento de infraestrutura por parte das concessionárias do Setor Elétrico (nesse sentido, vide Nota Técnica n. 027/2006-SRD-SRE/ANEEL), surgiu a necessidade concreta de se propor uma metodologia para a determinação de preços de referência.
Apesar da impropriedade da LGT em utilizar o termo "cessionário dos meios" em vez de "cedente", as condições para o adequado entendimento dessa regra devem ser definidas pelo órgão regulador do cedente da infraestrutura a ser utilizada. Ou seja, no que toca ao compartilhamento de infraestrutura de distribuição e transmissão de energia, compete à ANEEL regular as condições para compatibilizar o uso secundário da infraestrutura com o atendimento prioritário das necessidades do setor elétrico, o que engloba, por exemplo, os cuidados técnicos que devem ser observados.
Convém ressaltar que os próprios contratos de concessão dos serviços públicos de distribuição [06] e transmissão [07] de energia elétrica possuem cláusula específica prevendo a regulamentação, pela ANEEL, do compartilhamento de infraestrutura.
Ao momento, a pergunta que se põe é a seguinte: as disposições legais e contratuais apontadas abrigam a possibilidade jurídica de a ANEEL fixar preço de referência para o compartilhamento da infraestrutura das atividades de distribuição e transmissão de energia?
Voltando-se a atenção para o art. 73, parágrafo único, da LGT, o que se percebe é que o legislador estabeleceu clara restrição ao concessionário de serviço público quanto à disponibilidade da infraestrutura passível de ser compartilhada por prestador de serviço de telecomunicações de interesse coletivo. O objetivo dessa restrição é bastante claro: sem a garantia do direito de acesso à infraestrutura alheia, os prestadores dos serviços de telecomunicações de interesse coletivo estariam sujeitos ao comportamento monopolista do detentor da infraestrutura, eis que não possuem outra opção de acesso, já que é economicamente inviável a duplicação de uma infraestrutura já existente, o que causaria ineficiente alocação de recursos e oneração desnecessária dos usuários dos serviços de telecomunicações.
Convém ressaltar, mais uma vez, que o dispositivo em questão não só garante o direito de acesso à infraestrutura alheia, mas também o seu exercício de maneira não-discriminatória e com condições e preços justos e razoáveis.
A questão, no entanto, é que não se definiu o que se deveria entender por condições e preços justos e razoáveis, especialmente considerando o mercado relevante em comento, que possui fortes características de monopólio natural. Essa tarefa, conforme se pode deduzir do parágrafo único do art. 73 da LGT, foi confiada ao órgão regulador do cedente dos meios a serem utilizados: ter-se-ia, aqui, um verdadeiro conceito jurídico indeterminado, na acepção que lhe é dada por Engisch (2008).
Em face da apontada falha de mercado existente, na qual sequer existe concorrência, é certo que o Estado deverá buscar oportunizar o equilíbrio na negociação entre cedente e cessionário, inclusive, se entender necessário, estabelecendo parâmetros de preço para o acesso.
Nessa hipótese, não se tratará de interferência indevida do Estado na atividade econômica, pois, conforme já visto, a infraestrutura de distribuição e transmissão, sendo ou não bem público no sentido estrito do termo, está afetada a finalidades públicas e, portanto, não se encontra à livre disposição do concessionário do serviço.
O Estado, ao fixar parâmetros de preço para acesso à infraestrutura de distribuição e transmissão de energia, estará atuando não no âmbito das atividades econômicas em sentido estrito, mas no espaço reservado pela Constituição Federal aos serviços públicos.
Por fim, o comportamento estatal de fixação de tarifa para acesso compartilhado à infraestrutura não seria nenhuma novidade, ao menos considerando-se o âmbito internacional. No Reino Unido, por exemplo, segundo dados obtidos junto ao Office of the Gas and Electricity Markets – OFGEM, o órgão regulador de gás e energia elétrica britânico, já há o estabelecimento prévio de metodologia de cálculo de tarifas de compartilhamento de infraestrutura de energia e gás [08].
7. Conclusão.
Tecidas essas considerações, conclui-se pela existência de competência legal da ANEEL para estabelecer metodologia destinada a fixar preço-teto para os contratos de compartilhamento de infraestrutura de distribuição e transmissão de energia.
Aliás, a fixação de preço-teto para os contratos de compartilhamento conduz a outra questão, que não será aqui abordada, mas que vale ser referida. É que há posições doutrinárias bastante consistentes, inclusive da autoria de Eros Roberto Grau e de Maria Sylvia Zanella di Pietro, no sentido de que os valores pagos a título de compartilhamento deveriam refletir apenas os custos envolvidos na operação conjunta (NESTER, 2006, p. 274). Esse tema específico será abordado em outra oportunidade.
Referências.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. São Paulo: Atlas, 2006.
ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003.
VARIAN, Hal. Microeconomia: princípios básicos. São Paulo: Campus, 2006.
NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
KUHN, Thomas S. La tensión esencial: estudios selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia. Chicago: University of Chicago, 1996.
MAJONE, Giandomenico. Regulating Europe. London: Routledge, 1996.
NESTER, Alexandre Wagner. Regulação e concorrência: compartilhamento de infra-estruturas e redes. São Paulo: Dialética, 2006.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Da administração pública burocrática à gerencial. In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser, e SPINK, Peter Kevin (coord.). Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005.
SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica. Revista eletrônica de Direito Administrativo Econômico, novembro, 2005. Disponível em: <https://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 10 fev. 2010.
Notas
- "Os bens utilizados no desenvolvimento da concessão enquadram-se em dois grandes grupos. O primeiro é constituído pelos bens públicos e o segundo pelos bens privados.
- "Um dos aspectos em que está presente o regime jurídico híbrido é exatamente o pertinente ao patrimônio da empresa.
- "Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato. O termo em si não traduz a fisionomia do instituto. De fato, reversão é substantivo que deriva de reverter, isto é, retornar, dando a falsa impressão que os bens da concessão vão retornar à propriedade do concedente. Na verdade, os bens nunca foram da propriedade do concedente; apenas passam a sê-lo quando se encerra a concessão. Antes, integravam o patrimônio do concessionário".
- "A existência de monopólios naturais exige a proteção dos consumidores contra os seus malefícios, o que leva à inescapável necessidade de regulação, para lidar com essas estruturas de mercado. As formas mais comumente adotadas no caso de monopólios naturais são a nacionalização das empresas atuantes no setor e/ou a criação de órgãos reguladores especiais, quando mantidas elas no campo privado. Em termos substantivos, isso implica o restabelecimento de mecanismos diretos ou indiretos de preços administrados e o controle da entrada de novos agentes no setor, a fim de permitir o aproveitamento dos ganhos de eficiência, presumivelmente associados à exploração da atividade por apenas uma única unidade econômica. Nesses casos extremos não se pode falar em concorrência, muito embora existam casos intermediários onde ela se mostra viável e deve ser estimulado pelos reguladores"
- "Historically, public ownership has been the main mode of economic regulation in Europe. Although public enterprise can be traced back to the seventeenth century, and in some parts of Europe to even earlier periods, its use became widespread only in the nineteenth century with the development of gas, electricity, the water industry, the railways, the telegraph and, later, the telephone services. These industries, or parts of them, exhibit the characteristicas of natural monopolies: situations where, because of the economies-of-scale phenomenon, it is more efficient for production to be carried ou by one firm, rather than by several or many. Public ownership of such industries was supposed to give the state the power to impose a planned structure on the economy and to protect the public interest against powerful private interests".
- "CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO DO CONTRATO
- "CLÁUSULA TERCEIRA – CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
- "5.6. The new gas and electricity Directives and electricity Regulation require Member States to ensure the implementation of a system of third party access to gas and electricity transmission and distribution systems, interconnectors, and LNG facilities based on published tariffs, applied objectively and without discrimination. These tariffs, or at least the methodologies underlying their calculation, are to be subject to ex-ante approval by the relevant regulatory authorities. A regime with these features is often known as Regulated Third Party Access (RTPA).
Os bens públicos relacionados com a concessão poderão apresentar diferenças características, conforme a situação. Assim, uma concessão para conservação de rodovia envolve a via pública, construções para abrigar instalações, máquinas, veículos etc. A via pública é um bem público de uso comum do povo. Os edifícios são bens de uso especial. Os veículos são bens dominicais. Esses bens são atribuídos à guarda do concessionário, que os utiliza para a prestação do serviço público. Eles reverterão automaticamente ao poder concedente, quando encerrada a concessão.
Parece problemático aludir, nesse ponto, a posse do concessionário. A questão escapa, por sua dimensão, aos limites deste trabalho. A asserção acima se funda em que o conceito de posse desenvolveu-se com peculiaridades específicas, relacionadas com a situação privada. O instituto da posse do Direito Civil não foi elaborado em face do vínculo entre concessionário e bens aplicados à concessão. Logo, transplantar o regime jurídico da posse para o campo da concessão importa inúmeras dificuldades. Assim, a circunstância de o concessionário ser responsável pela manutenção e conservação de uma rodovia não pode significar que ele detenha sua posse. No tocante a um edifício público, o concessionário poderia opor-se a qualquer interferência de um particular, inclusive se valendo dos instrumentos de defesa da posse – cuja utilização lhe é deferida em vista de uma equiparação. A situação jurídica do concessionário, em face de terceiros, é equivalente a de um possuidor, ainda que ele não exercite poderes sobre a coisa tal como se proprietário fosse.
(...).
Quanto a esses bens públicos, incumbe ao particular promover sua manutenção, conservação e aperfeiçoamento. Uma vez encerrada a concessão, a posse desses bens será retomada pela entidade concedente e, se for o caso, transferida para novo concessionário. Quando se trata de concessão precedida de obra pública, o particular executa-a e, após, passa a utilizá-la para fins de prestação do serviço público. Note-se que, concluída a obra e cumpridas as formalidades de fiscalização de sua correção, ela se integra no domínio público. O concessionário permanece na posse do bem, sem solução de continuidade, mas a propriedade é pública".
Como empresa privada, ela dispõe de bens particulares, inseridos no conceito do art. 98 do Código Civil; como tais, estão no comércio jurídico de direito privado, podendo ser objeto de qualquer relação jurídica regida pelo direito civil ou comercial, como alienação, locação, usucapião, direitos reais, inclusive os de garantia (penhor, anticrese e hipoteca).
Mas, como empresa concessionária de serviço público, ela dispõe de bens que estão vinculados à prestação do serviço, sob pena de paralisação que infringe o princípio da continuidade. Esses bens estão submetidos a regime jurídico de direito público, da mesma forma que os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial, referidos no art. 99 do Código Civil. Eles incluem-se na categoria de bens extra comercium, ainda que a lei não o diga expressamente; trata-se de característica inerente ao princípio da continuidade do serviço público. Como conseqüência, tais bens estão fora do regime jurídico privado, não podendo ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito civil ou comercial.
Aliás, na Lei n° 8.987, existe expressa referência a essa categoria de bens, com o emprego inclusive da expressão ‘bens públicos’. Com efeito, no art. 7°, inclui-se entre os direitos e obrigações dos usuários o de ‘contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços’.
Além disso, um dos aspectos concernentes ao regime jurídico público decorre da norma do art. 26 da mesma lei, ao determinar que, ‘nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço’. Fica evidente o intuito do legislador de preservar a afetação pública de uma parcela dos bens da concessionária".
[...]
Subcláusula Quinta – A CONCESSIONÁRIA aceita que a exploração do serviço público de distribuição de energia elétrica, de que é titular, seja realizada como função de utilidade pública prioritária, comprometendo-se a somente exercer outras atividades empresariais, que deverão ser contabilizadas em separado, nos termos e condições previstos em regulamentação própria e desde que as receitas auferidas sejam parcialmente destinadas a propiciar a modicidade das tarifas do serviço de energia elétrica, que serão consideradas nas revisões de que trata a Cláusula Sétima deste Contrato. Até que seja expedida a regulamentação própria prevista nesta Subcláusula, o exercício de outras atividades empresariais dependerá de prévia autorização da ANEEL".
[...]
Terceira Subcláusula – A TRANSMISSORA poderá fazer uso compartilhado da infra-estrutura do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO, serviço de telecomunicações e outras infra-estruturas nos termos estabelecidos pela regulamentação específica expedida pelas agências reguladoras federais.
Quarta Subcláusula – O compartilhamento da infra-estrutura do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO de que trata a Subcláusula anterior se dará mediante instrumento contratual próprio, aplicado no que couber, o disposto na Décima Subcláusula da Cláusula Segunda deste CONTRATO".
5.7. A statement by the EU Commission for entry in the Minutes from the 2465th meeting of the Council clarified that: "Where there is a non-discriminatory and transparent auction procedure approved by the Regulator in conformity with this Directive the Commission confirms that this represents regulated third party access within the meaning of the Directive."
5.8. The electricity Regulation also requires revenues resulting from the allocation of electricity interconnectors to be used for one or more of three given purposes. These are:
• guaranteeing the actual availability of the allocated capacity;
• network investments to maintain or increase the interconnection capacity; or
• as an income to be taken into account by regulatory authorities when approving the methodology for calculating network tariffs or in assessing whether tariffs should be modified".
http://www.ofgem.gov.uk/Europe/Archive/3804_Initial_Views_on_directives_IC_and_LNG_final.pdf