Inicio o presente texto deixando claro que nessas linhas abaixo, não tenho a mínima intenção de parecer o dono da verdade absoluta, ou tentar fazer crer que todos os pensadores do direito penal "mínimo", "abolicionista", etc, estão errados, mas apenas fazer um pequeno contraponto a essa onda que pretende, e está conseguindo, acabar com a pena privativa de liberdade, ou diminuí-la cada vez mais, mormente quando se consegue, apesar de todos os obstáculos processuais, se chegar a uma condenação criminal.
Trata-se, portanto, de poucas linhas com a única intenção de tentar trazer o tema à reflexão, já que os defensores de um direito penal mais rigoroso (e não injusto, ou sem garantias) estão tão silenciosos, talvez cansados de tanto nadar contra a maré, sem êxito ou, quem sabe, esse silêncio seja devido ao receio de ser considerado retrógrado, antigo e desantenado com as ideias do momento.
Nas últimas décadas a grande massa de penalistas brasileiros chegaram a uma conclusão: "A pena de prisão só serve para piorar ainda mais o condenado, não o ressocializando para a vida em sociedade! Deve, portanto, ser evitada."
Daí, a legislação penal se tornou mais benevolente. A legislação processual penal se preocupou, de forma absoluta, com supostas garantias do acusado e se afastou, em passos largos, da verdade real. A lei de execução penal foi mitigada e exige o mínimo de cumprimento de pena privativa de liberdade (1/6). Enfim, a legislação responsável pela punição daqueles que violam os bens jurídicos mais importantes da sociedade está caminhando para as penas alternativas (prestação de serviços à comunidade, doação de cestas-básicas, penas pecuniárias, etc) e se afastando da pena privativa de liberdade, num movimento dito "moderno" e "libertário", apoiado no sempre lembrado princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Mais do que a legislação, que está cada vez mais benevolente com o crime e com o criminoso, as interpretações dos operadores do direito (juízes, ministros, promotores, procuradores, advogados, etc) ao invés de seguirem caminho oposto, para se chegar a um ponto de equilíbrio, também se deixaram levar por tal corrente, se tornando mais benevolentes ainda, como se fosse necessário.
Aprendi, desde os primeiros anos de faculdade, que o direito penal tem a finalidade "de proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade [01]".
Também aprendi, lendo a obra do mestre FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO que "a característica do ordenamento jurídico penal que primeiro salta aos olhos é sua finalidade preventiva: antes de punir, ou com o punir, quer evitar o crime". E prossegue o mestre "por meio da cominação de penas, para o comportamento tipificado como ilícito penal, visa o legislador atingir o sentimento de temor (intimidação) ou o sentimento ético das pessoas, a fim de que seja evitada a conduta proibida (prevenção geral). Falhando essa ameaça, ou esse apelo, transforma-se a pena abstratamente cominada, com a sentença criminal, em realidade concreta, e passa, na fase de execução, a atuar sobre a pessoa do condenado, ensejando sua possível emenda ou efetiva neutralização (prevenção especial) [02]".
Antes mesmo de qualquer lição doutrinária, o próprio Código Penal estabelece, em seu art. 59, qual a função da pena, e indiretamente, do próprio direito penal, cuja transcrição é conhecida de todos: "Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime".
Por não ser o momento adequado para se aprofundar na seara doutrinária a respeito das teorias que buscam explicar as funções das penas e do direito penal, que são inúmeras, limito-me a afirmar que a principal função do direito penal é a pacificação social, visando, com a punição do criminoso, fazê-lo enxergar que errou (reprovação da sociedade) e que o preço que está pagando pela prática do crime é muito maior do que o benefício que teria ou teve com ele, fazendo-o sentir que o crime não compensa (prevenção). Ao mesmo tempo, pelo exemplo da punição, visa evitar que outros cidadãos pratiquem novos crimes, sob pena de sofrerem punição semelhante (prevenção geral).
Ora, o "preço" a que o cidadão ficará sujeito caso pratique um crime não pode ser tão "baixo", pois não terá o condão de incutir na mente dele que o crime não compensa. Obviamente, melhor seria que as pessoas respeitassem as leis e normas sociais apenas pelo sentimento ético e moral de se respeitar a vida em sociedade, mas esta visão utópica, infelizmente, nunca ocorrerá. Por isso a necessidade do direito penal.
Ocorre que devido a tantas teorias e romantismos, os legisladores e os operadores do direito conseguiram desvirtuar e deformar o direito penal brasileiro, tornando-o verdadeira letra morta, e instigando a justiça feita pelas próprias mãos.
Na sociedade brasileira de hoje os criminosos não estão respeitando e, pior, não estão temendo o Direito Penal, como deveriam. Aliás, a verdade nua e crua é que nem os criminosos e nem a sociedade de bem, ordeira e que cumpre seus deveres cívicos, respeitam e acreditam na JUSTIÇA penal. E sinceramente - escrevo isso com dor no coração - possuem certa razão em pensar assim!
Será que podemos dizer a esses cidadãos que se acalmem e durmam tranquilos em suas residências, com suas famílias, pois dificilmente alguém terá a coragem de invadi-las, de madrugada, para subtrair bens, a honra e até mesmo a vida deles? Podemos dizer a eles que dificilmente alguém faria isso, pois a pena que sofreria essa pessoa, se fosse presa, de tão rigorosa e séria, faria com que o crime por ela planejado ou imaginado não fosse sequer iniciado? Será que podemos dizer aos pais que tiveram seus filhos assassinados, que não façam justiça com as próprias mãos, pois o assassino permanecerá preso por um longo tempo e não cometerá tão cedo outros delitos violentos? Infelizmente, que não!
Aliás, cada saída noturna dos filhos é um martírio para os pais, com medo de assaltos e homicídios banais, a que seus filhos estão sujeitos. Cada retorno de viagem sem que ninguém tenha sido roubado ou furtado é comemorado como se fosse uma vitória. O medo de andar à noite nas ruas é inevitável. E isso não é normal, e não pode ser combatido apenas com medidas sociais e econômicas.
Nesses anos exercendo a função de promotor, não foram poucas as vezes que me deparei com familiares indignados com o fato do assassino de seu filho, após longos anos de processo, ter sido condenado pela Justiça a uma pena de 6 anos, em regime semiaberto, sabendo eles que o condenado só cumpriria 1/6 da pena nesse regime e após 1/3, teria direito ao livramento condicional! Pior, moraria a poucos metros de sua casa! Isso é justiça?!
Cansei de ver processos com mais de 10 anos de duração, parados para atender pedidos meramente protelatórios, como inquirição de testemunhas cujos endereços nunca foram apresentados, talvez, até inexistentes. Cansei de ver assassinos frios matarem, se entregarem, confessarem o crime e nunca terem passado um dia sequer na cadeia, com a complacência e lentidão da Justiça.
Atualmente, já se difundiu o boato de que a "polícia prende mas a Justiça solta", e logo os entendidos dizem: "Mas o povo é ignorante e não conhece os princípios constitucionais". Pergunto: Será que o povo é tão ignorante assim?
Será que nós, promotores e juízes, estamos sempre certos e a opinião pública, sempre errada? Será que não seria, no mínimo, conveniente ouvir a voz ofegante e desacreditada desse povo que tanto clama por justiça e punição justa para os corruptos e criminosos inescrupulosos? Será que se saíssemos de nossos gabinetes teríamos uma interpretação mais realista de nossa legislação repressora? Será que os cidadãos, que cederam parte de suas liberdades ao Estado, para que este aplicasse a justiça de forma imparcial e justa, evitando a "lei do mais forte" e "a justiça feita pelas próprias mãos", estão satisfeitos e se sentindo seguros com a Justiça penal?
As respostas para todas essas indagações estão no coração de cada um de nós e tenho certeza, são praticamente iguais. Sei que neste momento, muitos estão pensando e disparando: "Mas quem disse que a Justiça deve agradar a sociedade?! E respondo, eu mesmo, que não se trata de agradar A, B ou a sociedade, fazendo injustiças e provocando desmandos, mas sim, agradá-la julgando os casos de forma justa, imparcial, realista e com comprometimento social, fazendo com que todos acreditem nela.
Os operadores do direito não devem temer ouvir a voz que vem das ruas. Aliás, é importante ouvi-la e, por que não, levá-la em consideração quando da interpretação e aplicação das leis. Não que alguém deva ser condenado ou absolvido devido a pressões populares, pois isso depende de provas, que devem ser analisadas de forma isenta e acurada. Me refiro a interpretações descompromissadas, supedaneadas no velho ditado "lavo minhas mãos", pois a legislação não presta.
Devemos sempre lembrar que "todo o poder emana do povo", e esse mesmo povo merece, no mínimo, ter sua voz ouvida e sentida por nós, ainda que seja para julgar ou opinar contrariamente a ela. Não é menos inteligente, menos imparcial, menos justo ou menos culto quem procura ouvir e sentir a voz que vem dos cidadãos, principalmente em disposições legais que admitem várias interpretações.
Como dizer que o povo está errado em se indignar com o caso "Pimenta Neves", com o caso "Maluf" (que possui mandado de prisão em diversos países, mas vive tranquilamente no Brasil) e muitos outros que ocorrem todos os dias?!
Atualmente, no Brasil,o direito penal perdeu totalmente seu poder intimidativo (prevenção geral), e se continuar neste caminho, se tornará inoperante.
Sempre visitei cadeias e conversei diretamente com os presos. Sempre procurei estar próximo dos cidadãos das comarcas em que trabalhei e afirmo, sem medo de errar, todos têm medo da prisão! Principalmente os ricos!
Não falo o mesmo da prestação de serviços à comunidade. Não falo o mesmo da pena pecuniária! Falo menos ainda da inexecutável pena de multa! Mas, infelizmente, é a isso que tem se reduzido o direito penal, ou seja, estão trazendo a visão civilista para este ramo do direito, sob o manto constitucional, olvidando-se que a prisão é um mal necessário.
Apenas para lembrar. O réu, pela posição atual do STF, salvo raríssimas exceções, deve responder o processo em liberdade! O processo é longo e burocrático! Para quase matade dos crimes, não pode haver a prisão em flagrante, e antes da condenação existe a composição civil dos danos, transação penal e a suspensão condicional do processo. Ainda assim, no tocante a todos os crimes, constata-se que se houver condenação, esta será, provavelmente, aplicada no patamar mínimo e sempre acompanhada de um imenso rol de institutos, como substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, suspensão condicional da pena, regime aberto ou semiaberto.
Somente em raras hipóteses de não aplicação desses favores legais e desde que não ocorra a prescrição, é que o réu deverá cumprir sua pena, inicialmente, no regime fechado. Mas os institutos benevolentes não acabam por aí, pois ainda assim, cumprido 1/6 (com direito a visitas íntimas), ele logo obterá o regime semiaberto. Terá direito a saídas temporárias e indulto. Por fim, cumprido 1/3 de sua pena, poderá pedir o livramento condicional e comparecer uma vez por mês ao Fórum, para assinar uma simples folha de papel.
Essa é nossa legislação penal. Tem ela o condão de intimidar alguém?
A meu ver, essa intimidação somente se verifica naqueles que sempre respeitaram o direito de seu semelhante e vivem de acordo com as normas sociais, sendo pois independente da lei penal. Não cometem crimes porque preferem enfrentar as dificuldades da vida e seguir em frente, principalmente num país que está crescendo cada vez mais.
O problema é que a grande maioria dos criminosos, ou quem está prestes a se tornar um, que não têm o compromisso moral de respeitar seus semelhantes, pelas complexas razões que permeiam a sociedade, faz, sim, o cálculo do "custo-benefício" do crime a ser cometido. Isso é fato!
Tenho a convicção de que muitos homicídios fúteis, banais, que desestruturam muitas famílias, deixariam de ocorrer se os agressores soubessem que correriam sério risco de passar longos anos na cadeia, presos de verdade. Garanto que muitos estelionatos, roubos, furtos, lesões, corrupção e outros delitos graves deixariam de ocorrer, pois os criminosos saberiam que, inevitavelmente, passariam um bom tempo na cadeia.
Aliás, se os crimes contra o patrimônio público levassem, inevitavelmente, os criminosos (geralmente políticos, lobistas, etc) a cumprir pena de prisão, sem possibilidade de aplicação de benefícios, o índice absurdo desse tipo de crime diminuiria drasticamente e a vida da população melhoraria. Rico tem ainda mais medo da pena de prisão!
O festejado discurso de que o importante é a "certeza da punição" atribuído a BECCARIA não pode ser levado ao pé-da-letra, pois essa certeza é impossível de ser alcançada, daí a necessidade de penas que intimidem o criminoso.
Trago algumas frases desse mesmo iluminista, que em sua obra "Dos Delitos e das Penas" ensina:
"Com leis penais executadas à letra, cada cidadão pode calcular exatamente os inconvenientes de uma ação reprovável; e isso é útil, porque tal conhecimento poderá desviá-lo do crime".
"As formalidades, porém, devem ser fixadas, por leis, nos limites em que não possam prejudicar a verdade".
"Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime."
"Que o rigor das penas deve ser relativo ao estado atual da nação".
Enfim, em países sérios e democráticos, as penas são muito mais firmes do que aqui. Quem nunca ouviu falar que determinado adolescente americano foi condenado `a prisão perpétua. Quem nunca ouviu que determinado inglês passou 20 anos na prisão, ou o caso do lendário Ronald Biggs, que passou a vida inteira no Brasil e quando retornou para a Inglaterra, foi para a prisão, dando início ao cumprimento de sua pena, por furto. Sem contar os países orientais, onde as penas chegam a ser corporais, mas o índice de criminalidade é drasticamente inferior ao brasileiro.
Estamos todos entorpecidos pelo discurso bonito e moderno da desnecessidade da pena de prisão, mas não estamos olhando a nossa volta, nos países que dão certo, onde se anda tranquilo pelas ruas, e não estamos percebendo que estão tomando o caminho contrário ao nosso, punindo com muitos anos de privação da liberdade aqueles que decidem seguir a vida do crime, mormente o violento e de corrupção.
Será que só nós estamos certos?! Será que EUA, Inglaterra, Suécia, Suíça, França, China, etc, estão todos errados em punir com prisão perpétua, pena de morte ou com penas longas aqueles que cometem crimes graves?! Que fique bem claro que sou contra tais penas, até mesmo porque são proibidas constitucionalmente no Brasil em sede de cláusula pétrea, mas defendo uma mudança de postura dos responsáveis pela aplicação da lei penal, principalmente dos membros da magistratura brasileira, que algumas vezes, se esquecem que o Ministério Público não tem nenhum interesse em condenar um inocente sequer, mas apenas aplicar a lei a todos, de maneira justa e respeitando os direitos processuais.
Mais do que de leis, que precisam ser mais claras, objetivas e sem tantos subterfúgios (1/6, 2/5, 1/3, soma daqui, tira dali, benefício pra cá e pra lá, etc.) precisamos mudar também a postura dos aplicadores das leis penais. E há essa possibilidade, sem ferir qualquer garantia constitucional ou legal!
A pena do homicídio qualificado varia de 12 a 30 anos, mas conta-se nos dedos sentenças que condenam réus a mais de 15 anos, sabendo que bastará a ele cumprir 1/6 ou 2/5 dessa pena em regime fechado. Por oportuno, registro que a pena máxima no Brasil tornou-se uma verdadeira ficção jurídica, servindo apenas para jornalistas mencioná-la em programas policiais. Muitos condenados, quando estão em regime semiaberto ou aberto, voltam a praticar novos crimes e mesmo com uma nova condenação, cumprem apenas 1/6 da soma do restante da primeira pena com a segunda, e assim por diante. Como se a lei exigisse apenas 1/6 da pena, quando na verdade exige "ao menos" 1/6 da pena.
Toda interpretação judicial está seguindo a diretriz de beneficiar o réu, tentando evitar ao máximo a pena de prisão e isso, a nosso ver, é um grave erro, porque tal intenção já chegou ao conhecimento de todos, inclusive dos criminosos de plantão, que não cometem crimes em busca de alimentação ou para comprar remédios para a família, mas sim, imbuídos pelo sentimento de ganância ou de banalidade com a vida alheia, sem qualquer temor do direito penal.
O Direito penal não é seletivo, como dizem muitos doutrinadores, seletivos são os aplicadores do direito, pois os tipos penais estão escritos para todos, inclusive para políticos, empresários, funcionários públicos, contudo, por outros motivos é que não são aplicados a tais pessoas.
Aliás, o discurso de que o direito penal só pune pobre não é verdadeiro, pois a culpa não está no direito penal e sim nos aplicadores da lei, que não possuem tanto interesse ou meios para a punição dos poderosos. É bom que se diga que a imensa maioria das pessoas de baixa renda é honesta, trabalhadora e respeita as leis. Ademais, para aqueles que acreditam que a criminalidade está vinculada, quase que totalmente, às causas econômicas e sociais, por qual motivo será que ela não diminuiu com a melhoria das condições econômicas e sociais da última década?!
Para ilustrar essas minhas ponderações, pude notar, ao contrário do que prega a maioria, que nas comarcas onde as penas são mais firmes (tanto na aplicação quanto no cumprimento), o número de crimes violentos são bem menores e, principalmente, a população tem mais tranquilidade e credibilidade na Justiça.
Enfim, finalizo este pequeno texto, dizendo que o Ministério Público, como vanguardista que é e sempre foi, deve lutar para que todos os direitos insculpidos nas normas penais e processuais penais sejam garantidos aos réus, contudo, entendo que devemos nos levantar e ouvir um pouco mais a voz das ruas, das pessoas que não podem morar em condomínios fechados, do taxista, do pedreiro, do estudante, do professor, do vizinho, dos nossos filhos, dos verdadeiros detentores do poder estatal (art. 1 da CF/88) e refletirmos se não podemos fazer algo a mais, e não simplesmente mais do mesmo!
E a minha sugestão é que, já que não temos a competência para legislar, devemos lutar para que a lei já existente seja verdadeiramente aplicada, combatendo interpretações que beiram o absurdo e visando resgatar ao direito penal o seu poder intimidativo, pois apesar de não ser o salvador da pátria, este ramo do direito, se aplicado seriamente, é fundamental para conter a violência e trazer de volta a tranquilidade da população.
Enquanto isso não ocorre, em meio a tantos institutos, multas, cálculos, prestações, valores, prescrições, bagatelas, sursis, livramentos, acordos, composições civis, transações, faço uma derradeira indagação: Cadê o direito penal que estava aqui?
Notas
- . GRECO. Rogério, Curso de Direito Penal-Parte Geral, V. I, 2009, p. 4.
- TOLEDO, Francisco de Assis, Princípios Básicos de Direito Penal, p. 3.