Origem e natureza jurídica do instituto
O duplo grau de jurisdição obrigatório tem origem no direito lusitano, mais especificamente no processo penal, com a criação do recurso de ofício, o qual tinha por finalidade impor determinados limites a eventuais desvios que o processo inquisitório pudesse experimentar. Bem esclarece Leonardo José Carneiro da Cunha:
Nas Ordenações Afonsinas, o recurso de ofício era interposto, pelo própriojuiz, contra sentenças que julgavam crimes de natureza pública ou cuja apuração se iniciasse por devassa, tendo como finalidade corrigir o rigor do princípio dominante e os exageros introduzidos no processo inquisitório [...]
manteve-se nas Ordenações Manuelinas, estendendo-se às decisões interlocutórias mistas [...] Com a superveniência das Ordenações Filipinas,surgiram várias exceções aos casos em que o juiz deveria apelar da própriasentença, independentemente de ser oficial ou particular da acusação [01].
Posteriormente, o recurso de ofício português migrou também para o processo civil, de modo que algumas leis esparsas compeliam o magistrado a apelar de sua própria sentença. A partir daí, foi incorporado no ordenamento jurídico brasileiro no caso de sentenças proferidas em desfavor da Fazenda Pública e quando procedente o pedido de anulação de casamento.
O Código de Processo Civil de 1939 dava natureza recursal ao reexame necessário, todavia, o Código de Processo Civil de 1973, atualmente em vigor, em seu artigo 475, retirou a feição recursal ao alocar o artigo referente ao duplo grau obrigatório de jurisdição, no capítulo referente à coisa julgada.
Assim, seguindo a lógica do Código de Processo Civil, a utilização da expressão "recurso de ofício", inclusive em textos legislativos, mostra-se equivocada. Os defensores desta tese invocam que é da essência dos recursos a voluntariedade, o que não se vislumbra no reexame necessário. O conceituado processualista, professor Nelson Nery Júnior, é categórico ao negar a natureza jurídica de recurso do duplo grau obrigatório de jurisdição, quando afirma:
Essa medida não tem natureza jurídica de recurso. Faltam-lhe a voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade e o preparo, características e pressupostos de admissibilidade dos recursos [02].
Parte da doutrina, que defende não ter o reexame necessário natureza recursal, acrescenta ainda outras diferenças, uma vez que o juiz, ao se ver obrigado a submeter sua decisão ao reexame, não manifesta vontade, cumpre dever (ausência de voluntariedade); não estando o duplo grau obrigatório de jurisdição regulado no capítulo dos recursos, não pode ser tratado como tal, como já foi informado supra (ausência de tipicidade); a falta de apresentação de razões pelas partes afasta a dialeticidade; não sendo o juiz parte no processo, falta-lhe legitimidade para recorrer; não tendo o juiz prazo determinado para remessa ao juízo ad quem, não se verifica a tempestividade, e, finalmente, a lei não exige preparo para que se proceda ao reexame da decisão.
Para aqueles que entendem que o duplo grau obrigatório de jurisdição não se trata de recurso, o referido instituto jurídico caracteriza-se como condição de eficácia de determinadas sentenças, de modo que, enquanto não for procedida o reexame da sentença, esta não transita em julgado, não contendo eficácia plena [03].
As colocações supramencionadas têm pertinência, visto que o Código de Processo Civil de 1939, como já foi exposto, em seu artigo 822, falava em apelação ex officio, localizando-se no capítulo dos recursos, dando, de certa forma, esta natureza ao instituto. Ocorre que, apesar do estatuto processual vigente não usar mais a expressão apelação ex officio, bem como ter retirado o instituto do capítulo atinente aos recursos, ainda há entendimentos dispondo que não houve alteração substancial em relação ao dispositivo revogado.
Araken de Assis considera que o duplo grau obrigatório de jurisdição ostenta a natureza jurídica de recurso e nada mais é do que a apelação necessária do Código de Processo Civil de 1939. Segundo o eminente autor não deve ser dada demasiada importância à localização geográfica da previsão no Código de Processo Civil, assim como não se deve maximizar a relevância da voluntariedade [04].
Não se pode ignorar que algumas características pertinentes ao recurso de apelação estão presentes igualmente no reexame necessário ou duplo grau de jurisdição, o que torna imprescindível uma análise de tais semelhanças.
Quanto ao procedimento no tribunal, não se pode negar que é dotado de grande similaridade. O efeito suspensivo existe em ambos os casos, com exceção para o reexame necessário no mandado de segurança, cujo regramento legal admite execução provisória, na forma do artigo 14, caput e §3º da Lei número 12.016, de 07 de agosto de 2009. Quanto ao efeito devolutivo, deve-se destacar que o mesmo se dá de maneira imprópria, vez que as matérias que compõem o artigo 475 do Código de Processo Civil são de ordem pública, ocorrendo, portanto, o efeito translativo das mesmas. A este respeito, convém destacar a exegese do verbete da Súmula número 325 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que a remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportada pela Fazenda Pública, incluindo os honorários de advogado. Como se não bastasse, também se aplica o artigo 512 do Código de Processo Civil aos dois institutos, de modo que o acórdão do tribunal ad quem substitui a sentença do juízo a quo.
Ademais, a impossibilidade da reformatio in pejus, princípio inerente aos recursos, é estendida também ao duplo grau de jurisdição por força do verbete da Súmula número 45 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
A base legislativa do duplo grau obrigatório de jurisdição
Com o fim de proteger a família e o interesse público, o artigo 475 do Código de Processo Civil, em seu inciso I, previa a necessidade de ser reexaminada pelo tribunal as sentenças que julgassem procedentes as demandas de anulação de casamento, o que foi revogado com o advento da lei número 10.352, de 26 de dezembro de 2001.
A lei supracitada também substituiu o antigo inciso II, que dizia que a sentença proferida contra a União, Estado ou Município só teria efeito depois de confirmada pelo tribunal, transformando-o no atual inciso I, incluindo na nova redação o Distrito Federal, as autarquias e fundações públicas. Na realidade, estas duas últimas pessoas jurídicas já eram beneficiárias do reexame necessário, conforme previsão do artigo 10, da Lei número 9.469, de 10 de julho de 1997.
A grande polêmica em torno do novo inciso I, do artigo 475 do Código de Processo Civil, diz respeito à inclusão das sentenças terminativas nesta hipótese, manifestando-se Cândido Rangel Dinamarco quanto ao seu cabimento caso a Fazenda Pública seja autora [05].
Já Fredie Didier Jr. considera que, quando a Fazenda Pública ocupa o pólo passivo da demanda, não há como a sentença ser proferida contra ela, de modo que o inciso supra somente abrangeria a extinção do processo com resolução de mérito [06].
O antigo inciso III do artigo 475, do Código de Processo Civil, foi substituído pelo novel inciso II, com o fito de sanar equívoco terminológico, tendo em vista que a redação anterior falava em "sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa". Todavia, como não há, na execução, análise de mérito, é errôneo falar-se em improcedência da execução, sendo mais precisa a redação atual que menciona "sentença que julgar procedente os embargos à execução de dívida ativa".
O parágrafo 1º, do artigo 475, do Código de Processo Civil, dispõe que, caso o juiz não remeta os autos ao tribunal, o presidente do mesmo deve alocá-los, de maneira que reexamine a causa, nas hipóteses de seus incisos I e II.
A Lei número 10.352, de 26 de dezembro de 2001 trouxe hipóteses em que o reexame necessário haverá de ser dispensado. Tais hipóteses estão insculpidas nos parágrafos 2 e 3, do artigo 475, do Código de Processo Civil. A primeira hipótese se dá quando a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo, não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, tanto para a sentença prevista no inciso I, quanto para a sentença prevista no inciso II. O objetivo da inovação é louvável, vez que a defesa do erário não compensaria a eventual demora com o julgamento do reexame necessário, além da movimentação da máquina judiciária, o que também implica em gastos.
Cabe destacar a orientação firmada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, noticiada no Informativo de Jurisprudência número 429 (EREsp 701.306-RS), quanto à correta interpretação do artigo 475, parágrafo 2º do Código de Processo Civil, afirmando que sentenças ilíquidas, proferidas contra a Fazenda Pública, estão sujeitas ao reexame necessário, não incidindo a exceção prevista no dispositivo legal supra.
A outra hipótese diz respeito aos casos em que a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário ou verbete de súmula do Supremo Tribunal Federal ou, ainda, em súmula de outro Tribunal Superior, que, em matéria de processo civil é Superior Tribunal de Justiça. Também este dispositivo merece aplausos, vez que se encontra em perfeita harmonia com a crescente valorização, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, da jurisprudência.
Cabe lembrar que se, no âmbito da Administração Federal, por força do artigo 12, da Medida Provisória número 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, houver dispensa de interposição de recurso, ou, caso haja instrução do Advogado-Geral da União assim determinando, tal determinação vincula os advogados ou procuradores da União, não devendo haver reexame necessário.
O fato é que, ao proferir sentença contrária à Fazenda Pública que incida em uma das hipóteses supracitadas, o juiz da causa deve negar expressamente a devolução oficial fundamentadamente; caso simplesmente se omita, fará com que a sentença não transite em julgado, nada obstando posterior remessa ou avocação pelo presidente do tribunal.
Dispensado o reexame necessário de maneira fundamentada, a Fazenda Pública poderá interpor, ainda, recurso de apelação, notadamente quando a referida dispensa ocorrer quando da sentença, ou, mesmo, recurso de agravo, quando ocorrer em momento posterior à sentença, demonstrando-se a inaplicabilidade dos parágrafos 2 e 3, do artigo 475, do Código de Processo civil, ou do artigo 12 da Medida Provisória número 2.180-35, de 24 de agosto de 2001. Nada obsta que também se peça a avocação do feito diretamente ao presidente do tribunal, o qual proferirá decisão administrativa e fundamentada.
Recentes decisões do STJ e controvérsia quanto à natureza jurídica do duplo grau obrigatório de jurisdição
Conforme ressaltado no item sobre a origem e natureza jurídica do instituto, há controvérsia doutrinária quanto a sua classificação. Alguns classificam o reexame necessário como recurso, enquanto outros o consideram condição de eficácia de determinadas sentenças.
Tal classificação possui diversas aplicações práticas, das quais foram selecionadas 2 (duas), notadamente em virtude de terem sido objeto de análise realizada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Dispõe o verbete da súmula número 390 do STJ: "Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes." Tal colocação traz a pretensa tese de que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça não considera o reexame necessário como recurso, uma vez que, se o fosse, seriam cabíveis os embargos infringentes.
Todavia, impressão diversa é extraída do Recurso Especial nº 905.771-CE, julgado pela Corte Especial, noticiado no Informativo de Jurisprudência nº 441, do Superior Tribunal de Justiça, no qual se entendeu que "a Fazenda Pública, mesmo que não tenha apresentado recurso de apelação, pode interpor recurso especial (ou recurso extraordinário) contra acórdão que, julgando reexame necessário, manteve a sentença de primeiro grau contrária aos seus interesses".
Ora, tal decisão, embora o STJ não tenha dito expressamente, faz presumir que se considerou a natureza recursal do reexame necessário, uma vez que não impediu a interposição do Recurso Especial em virtude da ausência de apelação.
Todavia, a justificativa do Superior Tribunal de Justiça para a decisão acima descrita não foi o caráter recursal do reexame necessário, conforme já exposto. Defendeu-se que a omissão da Fazenda Pública em recorrer não configura preclusão lógica para a interposição de recursos extraordinários, uma vez que esta somente poderia ocorrer com atos comissivos e a omissão, por seu turno, não poderia ser interpretada como ausência de vontade de recorrer.
Cabe destacar que a data de publicação do verbete de súmula supra e do julgamento do Recurso Especial Recurso Especial número 905.771-CE não são muito distantes, sendo este datado de 19 de agosto de 2010 e aquela de 09 de setembro de 2009.
Logo, é importante atentar para os novos horizontes a serem fixados pelo Superior Tribunal de Justiça para o reexame necessário, de forma que se ateste um posicionamento claro deste Tribunal no que tange á natureza jurídica do instituto.
Notas
- CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 3ª ed. rev. ampl e atual. São Paulo: Dialética, 2005. p. 155.
- NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 55.
- CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 3ª ed. rev. ampl e atual. São Paulo: Dialética, 2005. p. 160.
- ASSIS, Araken de. Admissibilidade dos embargos infringentes em reexame necessário. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JUNIOR, Nelson. (coord.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.128-129.
- DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.213.
- DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 7ª ed. Salvador: Juspodivum. 2009. p.483-484.