Sumário: 1. Introdução; 2. Documentos e documentos eletrônicos; 3. O valor probatório dos documentos eletrônicos; 4. Documentos assinados digitalmente; 5. Documentos digitalizados e certificação digital; 6. Alguns casos específicos; 7. Conclusão.
Resumo:
Pretende-se, pelo presente artigo, analisar qual seria o valor probatório dos documentos eletrônicos em relação às práticas empresariais. Busca-se verificar se a eventual substituição dos documentos físicos pelos documentos eletrônicos seria legalmente factível e válida e em quais hipóteses os arquivos físicos precisariam ser necessariamente mantidos. Para tal, define-se o que seria documento e documento eletrônico, para, após, analisar-se qual seria o seu valor como prova. A partir daí, estudam-se hipóteses específicas como a assinatura e certificação digital, a escrituração digital, a nota fiscal eletrônica e os contratos de cambio assinados digitalmente, para, então, apresentar-se uma conclusão a respeito do tema.
Palavras-chave:
Atividade empresarial. Documento. Documento eletrônico. Validade probatória. Assinatura digital. Certificação digital. Escrituração digital. Nota fiscal eletrônica. Contratos de câmbio eletrônicos.
1.Introdução
Na atualidade, muito se tem discutido a respeito da validade jurídica dos documentos eletrônicos, especialmente em relação àqueles implicados nas práticas diárias de funcionamento de uma sociedade empresária.
O presente artigo analisa o que seriam os documentos eletrônicos e qual a sua validade do ponto de vista jurídico enquanto prova. Afinal, é seguro a uma empresa a substituição de arquivos físicos por arquivos digitais, incluindo documentos societários, fiscais e cambiais, dentre outros? Do ponto de vista jurídico, essa substituição seria legalmente factível e válida, e em quais hipóteses os arquivos físicos precisariam ser necessariamente mantidos?
2.Documentos e documentos eletrônicos
Já se afirmou, com pertinência, que, "em períodos anteriores à imprensa, outras modalidades (que não o papel escrito e a firma) eram utilizadas, as quais foram superadas pela evolução tecnológica, o que revela que o documento escrito e a firma holográfica não constituem uma regra ontológica, mas historicamente contingente. A regra legal absorve essas mudanças, mediante o processo de saturação do conteúdo: as práticas sociais e os conceitos de documento e de firma começam a expandir-se até abranger tantas hipóteses que é necessário abrir uma outra categoria." [01]
Assim, a evolução da humanidade e as práticas sociais implicam em uma constante mudança do conceito "documento". A idéia originalmente adotada sobre o que seria um "documento" acaba por se tornar limitada frente às inovações tecnológicas vivenciadas com o passar do tempo.
Entretanto, os efeitos jurídicos e a aceitabilidade do documento eletrônico ainda não são entendidos de forma pacífica, de forma a se ensejar sérias controvérsias quanto à matéria.
A discussão começa em se saber se o arquivo digital (ou documento eletrônico)se amoldaria à definição de "documento".
De acordo com o conceito tradicional, "documento, como meio de prova, é toda coisa em que se expressa por meio de sinais, o pensamento. (...) Aludimos a sinais, e esse elemento de simbolização especial há que ser a escrita (...)". [02]
Nesse ponto de vista, o conceito de documento estaria vinculado essencialmente à sua materialidade, ou seja, o documento teria que ser algo palpável.
Numa concepção um pouco mais elástica e mais moderna, documento seria "toda atestação escrita ou gravada de um fato, (...) alcançando não só os documentos escritos como também as fotografias, filmes, gravação de sons e assemelhados." [03]
Dessa forma, pode-se chegar a um conceito de acordo com o qual o documento seria entendido como unidade de registro de informações ou fatos, sem necessidade de uma base corpórea, ou seja, sem ser necessariamente palpável.
Por sua vez, o documento eletrônico pode ser entendido como "uma seqüência de bits que, captada pelos nossos sentidos com o uso de um computador e um software específico, nos transmite uma informação." [04]
Alcançada a definição de documento, e entendendo-se que ele pode assumir também o formato eletrônico, passa-se à análise da sua eficácia jurídica e força probatória.
3.O valor probatório dos documentos eletrônicos
Em princípio, é a assinatura que atribui ao documento valor probatória. Como salienta parte da doutrina, "para que um documento seja eficaz como meio de prova, é indispensável que seja subscrito por seu autor e que seja autêntico." [05]
Pela assinatura são comprovados dois elementos que se destacam quanto à eficácia probatória do documento: autenticidade e integridade. Ou seja, comprovam-se o autor e a origem da declaração contida no documento e, mais, que não foi ele alterado, ou corrompido, sem que aqueles que o subscreveram tenham anuído com a alteração.
Nesse sentido, para que o documento eletrônico produza efeitos jurídicos é necessário que esses dois elementos sejam preenchidos: autenticidade e integridade.
É verdade que os documentos produzidos mediante a reprodução de um documento original têm, pelo menos, efeitos jurídicos de cópia, uma vez que todos os meios legais ou moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade dos fatos (Código de Processo Civil – CPC/1973, art. 332).
Muito por isso, atualmente em um processo judicial é comum dispensar-se a autenticação em cópias reprográficas de documentos particulares. Se há questionamento sobre a falsidade dessa cópia, instauram-se (raros) incidentes de falsidade, onde aquele que aponta a falha fica com o ônus de provar a não integridade da cópia.
Entretanto, para que a reprodução de documento eletrônico tenha o mesmo valor do documento original, é necessária previsão legal. É o caso das cópias de microfilmes, já que a Lei n. 5.433/68 assim determina: Art 1º. É autorizada, em todo o território nacional, a microfilmagem de documentos particulares e oficiais arquivados, estes de órgãos federais, estaduais e municipais. § 1º Os microfilmes de que trata esta Lei, assim como as certidões, os traslados e as cópias fotográficas obtidas diretamente dos filmes produzirão os mesmos efeitos legais dos documentos originais em juízo ou fora dele.
A partir dessa lei, outras normas vieram conferir efeitos jurídicos a documentos eletrônicos obtidos por meios mais avançados de reprodução para o fim específico de arquivamento em órgão e entidades públicas.
Assim, a Lei 8.934/94, que regulamenta o Registro Público de Empresas Mercantis, preceitua: Art. 57. Os atos de empresas, após microfilmados ou preservada a sua imagem por meios tecnológicos mais avançados, poderão ser devolvidos pela Juntas Comerciais, conforme dispuser regulamento.
A Lei 8.935/94, que regulamentou os serviços notariais e registros, trouxe disposição semelhante em seus artigos 11 e 41: Art. 11. Aos tabeliães de protesto de título compete privativamente: (...) IV. Lavrar protesto, registrando o ato em livro próprio, em microfilme ou sob outra forma de documentação. Art. 41. Incumbe aos notários e aos oficiais de registro praticar, independentemente de autorização, todos os atos previstos em lei, necessários à organização e execução dos serviços, podendo, ainda, adotar sistemas de computação, microfilmagem, disco óptico e outros meios de reprodução".
Outras disposições legais que tratam do arquivamento em entidades públicas seguem a mesma tendência de valorização do arquivamento de documentos eletrônicos, em detrimento dos arquivos físicos.
4.Documentos assinados digitalmente
Essas normas, no entanto, partiam da pré-existência de um documento material, físico, assinado pelas partes, para só posteriormente produzir-se a sua cópia eletrônica. Ou seja, até então, o documento eletrônico ainda era uma cópia de um documento original.
Ocorre que a modernidade nos trouxe outro formato de documento, aquele que não necessita de um suporte físico para ser produzido e assinado: trata-se do documento eletrônico com a assinatura digital.
A Medida Provisória 2.200-2/2001 veio criar a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), que permite a elaboração de um documento eletrônico como original, independentemente de um suporte físico, mediante a utilização do sistema de chaves pública e privada, assinando-se o documento por meio de assinatura digital.
Nessa Medida Provisória, dispôs-se que "consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória" (art. 10). Mais adiante, esclarece: As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários. (§ 1° do art. 10)
Então, um documento criado eletronicamente e assinado digitalmente pelas partes através da estrutura de chaves pública e privada tem os mesmos efeitos jurídicos de um documento impresso comum, dispensando-se a existência de um original corpóreo.
Portanto, documentos eletrônicos produzidos mediante a utilização da ICP-Brasil são juridicamente válidos, sendo clara a possibilidade do seu arquivamento somente por meio eletrônico, sem necessidade de um elemento corpóreo.
5.Documentos digitalizados e certificação digital
Resta, porém, a questão dos documentos pré-existentes, com assinaturas manuscritas, ou seja, documentos que "não nasceram eletrônicos".
Quando digitalizados, esses documentos terão as assinaturas originais digitalizadas. Mas não terão assinaturas digitais, o que afasta o tratamento jurídico deferido aos documentos assinados digitalmente (efeitos de original), como se viu acima. Os documentos digitalizados teriam simples valor de cópias, pois os elementos de autenticidade e integridade não estão completamente preenchidos.
A solução para se atribuir maior eficácia probatória aos documentos eletrônicos criados a partir da digitalização de documentos corpóreos é a certificação digital (autenticação do documento eletrônico, via serviço notarial), também regulamentada pela MP 2.200-2/2001 (art. 6º).
Assim, apresentando-se o documento digitalizado e o documento original (físico), o cartório poderá emitir uma certidão eletrônica no documento digital, confirmando sua identidade com o documento original e atribuindo-lhe fé-pública. Não obstante, o conceito de cópia autenticada não se coincide integralmente com o de documento original; De acordo com o art. 223 do Código Civil de 2002 a cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração, mas impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original.
Em resumo, pode-se afirmar que produzem efeitos legais e têm força probante como originais os documentos criados eletrônicos que forem assinados digitalmente, através do sistema de chaves pública e privada; de outro lado, documentos criados a partir da digitalização de documentos físicos produzem os mesmos efeitos e têm a mesma força probante de cópias autenticadas, com fé-pública, se certificados por autoridade notarial.
Postas essas conclusões, passa-se a considerar algumas informações em relação a documentos específicos de maior interesse para empresas, que têm regulamentação especial a respeito do seu formato eletrônico.
6.Alguns casos específicos
A escrituração digital é um caso de documentação específica a ser utilizada no âmbito empresarial. Trata-se de um sucesso alcançado e posto em prática recentemente em alguns Estados brasileiros, inclusive em Minas Gerais.
Através de convênios, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ admitiu e regulamentou a utilização de sistema eletrônico de processamento de dados para escrituração fiscal. Ainda se exigia, porém, além da remessa de diversos arquivos eletrônicos à administração fazendária, a encadernação e autenticação de livros fiscais (cláusula vigésima terceira). Em Minas Gerais, a escrituração por meio eletrônico encontra previsão no Anexo VII do Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais.
Recentemente, outro Convênio instituiu a Escrituração Fiscal Digital – EFD, utilizando-se da assinatura digital através da ICP-Brasil. Dentre outras disposições, previu-se a substituição da escrituração e impressão dos livros de registro de entradas, de saídas, de inventário, de apuração do IPI e de apuração do ICMS.
Em 22 de janeiro de 2007 foi baixado o Decreto n. 6.022/07, que instituiu o Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, ali definido como "instrumento que unifica as atividades de recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração comercial e fiscal dos empresários e das sociedades empresárias, mediante fluxo único, computadorizado, de informações" (art. 2º), através do sistema da ICP-Brasil.
Dentre as premissas do SPED estão (i) a utilização do documento eletrônico como documento oficial, (ii) a criação na legislação comercial e fiscal da figura jurídica da Escrituração Digital e da Nota Fiscal Eletrônica e (iii) a disponibilização de aplicativos para emissão e transmissão da Escrituração Digital e da NF-e para uso opcional pelo contribuinte.
O SPED possui três frentes: a) SPED – Contábil, que pretende substituir a emissão de livros contábeis (Diário e Razão) em papel por arquivos digitais; b) SPED – Fiscal, que visa substituir obrigações acessórias como informações do ICMS (guias informativas mensais e anuais, livros de escrita fiscal e arquivos do convênio 57/95), informações do IPI na DIPJ, Demonstrativo de Notas Fiscais – DNF, Demonstrativo de Exportação – DE, dentre outros; c) SPED – Nota Fiscal Eletrônica.
Em relação à SPED – Contábil, é importante observar que algumas Juntas Comerciais, dentre elas, a de Minas Gerais, já admite a apresentação dos livros contábeis das empresas exclusivamente em formato eletrônico.
Outro caso também é a da Nota Fiscal Eletrônica. A Nota Fiscal Eletrônica foi instituída mediante o Ajuste SINIEF 07/95, celebrado entre o Conselho Nacional de Política Fazendária e a Secretaria da Receita Federal (hoje Secretaria da Receita Federal do Brasil).
Trata-se de uma opção oferecida a contribuintes do Imposto sobre Produto Industrializado – IPI e do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS que utilizam o sistema eletrônico de processamento de dados previsto no Convênio ICMS n. 57/95, objetivando a substituição dos documentos físicos.
Nos termos do Ajuste, considera-se Nota Fiscal Eletrônica – NF-e "o documento emitido e armazenado eletronicamente (...), cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e autorização de uso pela administração tributária da unidade federada do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador" (cláusula primeira, parágrafo único).
O contribuinte deverá credenciar-se perante a unidade da Receita Federal do Estado em cujo cadastro de contribuinte do ICMS estiver inscrito. A NF-e poderá ser utilizada após a aprovação do credenciamento, mediante Autorização de Uso emitida pela autoridade fiscal.
As NF-e poderão ser canceladas, desde que não tenha havido circulação de mercadorias ou prestação de serviços, mediante "Pedido de Cancelamento de NF-e" encaminhado à administração tributária da unidade federada em questão. Há, ainda, previsão de inutilização de números de NF-e.
Outro caso também, de documentos eletrônicos utilizados na atividade empresarial são os Contratos de Câmbio. Já no caso dos Contratos de Câmbio, o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – RMCCI (Circular Bacen n. 3.280/05) reconhece como válida a assinatura digital de contratos de câmbio e a manutenção desse documento em meio eletrônico (itens 5 e 6 do Título I, Capítulo 3, Seção I do RMCCI). O que, logo, dispensa o arquivamento da documentação física atinente à esses contratos.
Por outro lado, há, ainda, o caso de documentos que uma vez assinados em papel, eles não podem ser dispensados, devido à certas peculiaridades. É o caso dos títulos de crédito em papel impresso. Pelas características desse instituto, a cópia digitalizada, mesmo que autenticada em cartório, a rigor, não tem valor probatório. E é nesse sentido o §2º do art. 365 do CPC: § 2º. Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria.
9.Conclusão
Dessa forma, pode-se concluir, como regra geral, que a) documentos gerados eletronicamente têm força probatória de originais se assinados digitalmente através do sistema de chaves da ICP-Brasil; b) documentos digitalizados podem ser autenticados, adquirindo efeitos jurídicos de cópias autenticadas de originais impressos, se lhe for aposto certificado digital (o que dependerá da existência do original da cópia digitalizada, a ser apresentado ao cartório).
Além disso, pode-se dizer que: c) contratos de câmbio podem ser assinados digitalmente e mantidos exclusivamente em meio eletrônico; d) documentos fiscais e contábeis seguem a regra geral do parágrafo anterior (letras "a" e "b"), embora haja a expectativa de que possam em breve ser substituídos por arquivos digitais, em razão das modificações provenientes do sistema SPED; e) documentos societários e demais documentos afins também seguem a regra geral, ressalvando-se, porém, que ainda que não assinados ou certificados digitalmente, sua utilização como meio de prova pode vir a ser aceita; e f) há alguns documentos específicos que, devido às suas peculiaridades, uma vez celebrados em papel, não podem ser digitalizados e arquivados somente em formato eletrônico, é o caso, por exemplo, dos títulos de crédito.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Presidência da República. Lei federal n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. Disponível em www.planalto.gov.br , acesso em 15/07/2009;
BRASIL, Presidência da República. Lei federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil.Disponível em www.planalto.gov.br, acesso em 15/07/2009;
BRASIL, Presidência da República. Lei federal n. 8.934, de 18 de novembro de 1994.Disponível em www.planalto.gov.br, acesso em 15/07/2009;
BRASIL, Presidência da República. Lei federal n. 8.935, de 18 de novembro de 1994.Disponível em www.planalto.gov.br, acesso em 15/07/2009;
BRASIL, Presidência da República. Medida Provisória 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.Disponível em www.planalto.gov.br, acesso em 15/07/2009;
BRASIL, Presidência da República. Decreto n. 6.022, de 22 de janeiro de 2007. Disponível em www.planalto.gov.br, acesso em 15/07/2009;
BRASIL, Presidência da República. Conselho Nacional de Política Fazendária e Secretário Geral da Receita Federal do Brasil. Ajuste SINIEF 07/05, de 30 de setembro de 2005.Disponível em www.fazenda.gov.br, acesso em 15/07/2009;
BRASIL, Presidência da República. Banco Central do Brasil. Circular do Banco Central do Brasil n. 3.280, de 09 de março de 2005.Disponível em www.bcb.gov.br, acesso em 15/07/2009;
CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Processo Civil, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006.
LORENZETTI, Ricardo Luis, Direito & Internet, Bauru, SP, Edipro, 2000.
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa, O Documento Eletrônico como Meio de Prova, inhttp://augustomarcacini.cjb.net, acessado em 15 de julho de 2009.
PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, Rio de Janeiro, Forense, 1974.
THEODORO JR., Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2001, v. 1.
Notas
- Lorenzetti, Ricardo Luis, Direito & Internet, Bauru, SP, Edipro, 2000, p. 426.
- Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, Rio de Janeiro, Forense, 1974, p. 335/336.
- Câmara, Alexandre Freitas, Lições de Processo Civil, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006, p. 426.
- Marcacini, Augusto Tavares Rosa, "O Documento Eletrônico como Meio de Prova", inhttp://augustomarcacini.cjb.net.
- Theodoro Jr., Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2001, v. 1, p. 393