Sumário: 1. Introdução; 2. Documentos e documentos eletrônicos; 3. O valor probatório dos documentos eletrônicos; 4. Documentos assinados digitalmente; 5. Documentos digitalizados e certificação digital; 6. Alguns casos específicos; 7. Conclusão.
Resumo:
Pretende-se, pelo presente artigo, analisar qual seria o valor probatório dos documentos eletrônicos em relação às práticas empresariais. Busca-se verificar se a eventual substituição dos documentos físicos pelos documentos eletrônicos seria legalmente factível e válida e em quais hipóteses os arquivos físicos precisariam ser necessariamente mantidos. Para tal, define-se o que seria documento e documento eletrônico, para, após, analisar-se qual seria o seu valor como prova. A partir daí, estudam-se hipóteses específicas como a assinatura e certificação digital, a escrituração digital, a nota fiscal eletrônica e os contratos de cambio assinados digitalmente, para, então, apresentar-se uma conclusão a respeito do tema.
Palavras-chave:
Atividade empresarial. Documento. Documento eletrônico. Validade probatória. Assinatura digital. Certificação digital. Escrituração digital. Nota fiscal eletrônica. Contratos de câmbio eletrônicos.
1.Introdução
Na atualidade, muito se tem discutido a respeito da validade jurídica dos documentos eletrônicos, especialmente em relação àqueles implicados nas práticas diárias de funcionamento de uma sociedade empresária.
O presente artigo analisa o que seriam os documentos eletrônicos e qual a sua validade do ponto de vista jurídico enquanto prova. Afinal, é seguro a uma empresa a substituição de arquivos físicos por arquivos digitais, incluindo documentos societários, fiscais e cambiais, dentre outros? Do ponto de vista jurídico, essa substituição seria legalmente factível e válida, e em quais hipóteses os arquivos físicos precisariam ser necessariamente mantidos?
2.Documentos e documentos eletrônicos
Já se afirmou, com pertinência, que, "em períodos anteriores à imprensa, outras modalidades (que não o papel escrito e a firma) eram utilizadas, as quais foram superadas pela evolução tecnológica, o que revela que o documento escrito e a firma holográfica não constituem uma regra ontológica, mas historicamente contingente. A regra legal absorve essas mudanças, mediante o processo de saturação do conteúdo: as práticas sociais e os conceitos de documento e de firma começam a expandir-se até abranger tantas hipóteses que é necessário abrir uma outra categoria." [01]
Assim, a evolução da humanidade e as práticas sociais implicam em uma constante mudança do conceito "documento". A idéia originalmente adotada sobre o que seria um "documento" acaba por se tornar limitada frente às inovações tecnológicas vivenciadas com o passar do tempo.
Entretanto, os efeitos jurídicos e a aceitabilidade do documento eletrônico ainda não são entendidos de forma pacífica, de forma a se ensejar sérias controvérsias quanto à matéria.
A discussão começa em se saber se o arquivo digital (ou documento eletrônico)se amoldaria à definição de "documento".
De acordo com o conceito tradicional, "documento, como meio de prova, é toda coisa em que se expressa por meio de sinais, o pensamento. (...) Aludimos a sinais, e esse elemento de simbolização especial há que ser a escrita (...)". [02]
Nesse ponto de vista, o conceito de documento estaria vinculado essencialmente à sua materialidade, ou seja, o documento teria que ser algo palpável.
Numa concepção um pouco mais elástica e mais moderna, documento seria "toda atestação escrita ou gravada de um fato, (...) alcançando não só os documentos escritos como também as fotografias, filmes, gravação de sons e assemelhados." [03]
Dessa forma, pode-se chegar a um conceito de acordo com o qual o documento seria entendido como unidade de registro de informações ou fatos, sem necessidade de uma base corpórea, ou seja, sem ser necessariamente palpável.
Por sua vez, o documento eletrônico pode ser entendido como "uma seqüência de bits que, captada pelos nossos sentidos com o uso de um computador e um software específico, nos transmite uma informação." [04]
Alcançada a definição de documento, e entendendo-se que ele pode assumir também o formato eletrônico, passa-se à análise da sua eficácia jurídica e força probatória.
3.O valor probatório dos documentos eletrônicos
Em princípio, é a assinatura que atribui ao documento valor probatória. Como salienta parte da doutrina, "para que um documento seja eficaz como meio de prova, é indispensável que seja subscrito por seu autor e que seja autêntico." [05]
Pela assinatura são comprovados dois elementos que se destacam quanto à eficácia probatória do documento: autenticidade e integridade. Ou seja, comprovam-se o autor e a origem da declaração contida no documento e, mais, que não foi ele alterado, ou corrompido, sem que aqueles que o subscreveram tenham anuído com a alteração.
Nesse sentido, para que o documento eletrônico produza efeitos jurídicos é necessário que esses dois elementos sejam preenchidos: autenticidade e integridade.
É verdade que os documentos produzidos mediante a reprodução de um documento original têm, pelo menos, efeitos jurídicos de cópia, uma vez que todos os meios legais ou moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade dos fatos (Código de Processo Civil – CPC/1973, art. 332).
Muito por isso, atualmente em um processo judicial é comum dispensar-se a autenticação em cópias reprográficas de documentos particulares. Se há questionamento sobre a falsidade dessa cópia, instauram-se (raros) incidentes de falsidade, onde aquele que aponta a falha fica com o ônus de provar a não integridade da cópia.
Entretanto, para que a reprodução de documento eletrônico tenha o mesmo valor do documento original, é necessária previsão legal. É o caso das cópias de microfilmes, já que a Lei n. 5.433/68 assim determina: Art 1º. É autorizada, em todo o território nacional, a microfilmagem de documentos particulares e oficiais arquivados, estes de órgãos federais, estaduais e municipais. § 1º Os microfilmes de que trata esta Lei, assim como as certidões, os traslados e as cópias fotográficas obtidas diretamente dos filmes produzirão os mesmos efeitos legais dos documentos originais em juízo ou fora dele.
A partir dessa lei, outras normas vieram conferir efeitos jurídicos a documentos eletrônicos obtidos por meios mais avançados de reprodução para o fim específico de arquivamento em órgão e entidades públicas.
Assim, a Lei 8.934/94, que regulamenta o Registro Público de Empresas Mercantis, preceitua: Art. 57. Os atos de empresas, após microfilmados ou preservada a sua imagem por meios tecnológicos mais avançados, poderão ser devolvidos pela Juntas Comerciais, conforme dispuser regulamento.
A Lei 8.935/94, que regulamentou os serviços notariais e registros, trouxe disposição semelhante em seus artigos 11 e 41: Art. 11. Aos tabeliães de protesto de título compete privativamente: (...) IV. Lavrar protesto, registrando o ato em livro próprio, em microfilme ou sob outra forma de documentação. Art. 41. Incumbe aos notários e aos oficiais de registro praticar, independentemente de autorização, todos os atos previstos em lei, necessários à organização e execução dos serviços, podendo, ainda, adotar sistemas de computação, microfilmagem, disco óptico e outros meios de reprodução".
Outras disposições legais que tratam do arquivamento em entidades públicas seguem a mesma tendência de valorização do arquivamento de documentos eletrônicos, em detrimento dos arquivos físicos.
4.Documentos assinados digitalmente
Essas normas, no entanto, partiam da pré-existência de um documento material, físico, assinado pelas partes, para só posteriormente produzir-se a sua cópia eletrônica. Ou seja, até então, o documento eletrônico ainda era uma cópia de um documento original.
Ocorre que a modernidade nos trouxe outro formato de documento, aquele que não necessita de um suporte físico para ser produzido e assinado: trata-se do documento eletrônico com a assinatura digital.
A Medida Provisória 2.200-2/2001 veio criar a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), que permite a elaboração de um documento eletrônico como original, independentemente de um suporte físico, mediante a utilização do sistema de chaves pública e privada, assinando-se o documento por meio de assinatura digital.
Nessa Medida Provisória, dispôs-se que "consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória" (art. 10). Mais adiante, esclarece: As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários. (§ 1° do art. 10)
Então, um documento criado eletronicamente e assinado digitalmente pelas partes através da estrutura de chaves pública e privada tem os mesmos efeitos jurídicos de um documento impresso comum, dispensando-se a existência de um original corpóreo.
Portanto, documentos eletrônicos produzidos mediante a utilização da ICP-Brasil são juridicamente válidos, sendo clara a possibilidade do seu arquivamento somente por meio eletrônico, sem necessidade de um elemento corpóreo.
5.Documentos digitalizados e certificação digital
Resta, porém, a questão dos documentos pré-existentes, com assinaturas manuscritas, ou seja, documentos que "não nasceram eletrônicos".
Quando digitalizados, esses documentos terão as assinaturas originais digitalizadas. Mas não terão assinaturas digitais, o que afasta o tratamento jurídico deferido aos documentos assinados digitalmente (efeitos de original), como se viu acima. Os documentos digitalizados teriam simples valor de cópias, pois os elementos de autenticidade e integridade não estão completamente preenchidos.
A solução para se atribuir maior eficácia probatória aos documentos eletrônicos criados a partir da digitalização de documentos corpóreos é a certificação digital (autenticação do documento eletrônico, via serviço notarial), também regulamentada pela MP 2.200-2/2001 (art. 6º).
Assim, apresentando-se o documento digitalizado e o documento original (físico), o cartório poderá emitir uma certidão eletrônica no documento digital, confirmando sua identidade com o documento original e atribuindo-lhe fé-pública. Não obstante, o conceito de cópia autenticada não se coincide integralmente com o de documento original; De acordo com o art. 223 do Código Civil de 2002 a cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração, mas impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original.
Em resumo, pode-se afirmar que produzem efeitos legais e têm força probante como originais os documentos criados eletrônicos que forem assinados digitalmente, através do sistema de chaves pública e privada; de outro lado, documentos criados a partir da digitalização de documentos físicos produzem os mesmos efeitos e têm a mesma força probante de cópias autenticadas, com fé-pública, se certificados por autoridade notarial.
Postas essas conclusões, passa-se a considerar algumas informações em relação a documentos específicos de maior interesse para empresas, que têm regulamentação especial a respeito do seu formato eletrônico.
6.Alguns casos específicos
A escrituração digital é um caso de documentação específica a ser utilizada no âmbito empresarial. Trata-se de um sucesso alcançado e posto em prática recentemente em alguns Estados brasileiros, inclusive em Minas Gerais.
Através de convênios, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ admitiu e regulamentou a utilização de sistema eletrônico de processamento de dados para escrituração fiscal. Ainda se exigia, porém, além da remessa de diversos arquivos eletrônicos à administração fazendária, a encadernação e autenticação de livros fiscais (cláusula vigésima terceira). Em Minas Gerais, a escrituração por meio eletrônico encontra previsão no Anexo VII do Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais.
Recentemente, outro Convênio instituiu a Escrituração Fiscal Digital – EFD, utilizando-se da assinatura digital através da ICP-Brasil. Dentre outras disposições, previu-se a substituição da escrituração e impressão dos livros de registro de entradas, de saídas, de inventário, de apuração do IPI e de apuração do ICMS.
Em 22 de janeiro de 2007 foi baixado o Decreto n. 6.022/07, que instituiu o Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, ali definido como "instrumento que unifica as atividades de recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração comercial e fiscal dos empresários e das sociedades empresárias, mediante fluxo único, computadorizado, de informações" (art. 2º), através do sistema da ICP-Brasil.
Dentre as premissas do SPED estão (i) a utilização do documento eletrônico como documento oficial, (ii) a criação na legislação comercial e fiscal da figura jurídica da Escrituração Digital e da Nota Fiscal Eletrônica e (iii) a disponibilização de aplicativos para emissão e transmissão da Escrituração Digital e da NF-e para uso opcional pelo contribuinte.
O SPED possui três frentes: a) SPED – Contábil, que pretende substituir a emissão de livros contábeis (Diário e Razão) em papel por arquivos digitais; b) SPED – Fiscal, que visa substituir obrigações acessórias como informações do ICMS (guias informativas mensais e anuais, livros de escrita fiscal e arquivos do convênio 57/95), informações do IPI na DIPJ, Demonstrativo de Notas Fiscais – DNF, Demonstrativo de Exportação – DE, dentre outros; c) SPED – Nota Fiscal Eletrônica.
Em relação à SPED – Contábil, é importante observar que algumas Juntas Comerciais, dentre elas, a de Minas Gerais, já admite a apresentação dos livros contábeis das empresas exclusivamente em formato eletrônico.
Outro caso também é a da Nota Fiscal Eletrônica. A Nota Fiscal Eletrônica foi instituída mediante o Ajuste SINIEF 07/95, celebrado entre o Conselho Nacional de Política Fazendária e a Secretaria da Receita Federal (hoje Secretaria da Receita Federal do Brasil).
Trata-se de uma opção oferecida a contribuintes do Imposto sobre Produto Industrializado – IPI e do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS que utilizam o sistema eletrônico de processamento de dados previsto no Convênio ICMS n. 57/95, objetivando a substituição dos documentos físicos.
Nos termos do Ajuste, considera-se Nota Fiscal Eletrônica – NF-e "o documento emitido e armazenado eletronicamente (...), cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e autorização de uso pela administração tributária da unidade federada do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador" (cláusula primeira, parágrafo único).
O contribuinte deverá credenciar-se perante a unidade da Receita Federal do Estado em cujo cadastro de contribuinte do ICMS estiver inscrito. A NF-e poderá ser utilizada após a aprovação do credenciamento, mediante Autorização de Uso emitida pela autoridade fiscal.
As NF-e poderão ser canceladas, desde que não tenha havido circulação de mercadorias ou prestação de serviços, mediante "Pedido de Cancelamento de NF-e" encaminhado à administração tributária da unidade federada em questão. Há, ainda, previsão de inutilização de números de NF-e.
Outro caso também, de documentos eletrônicos utilizados na atividade empresarial são os Contratos de Câmbio. Já no caso dos Contratos de Câmbio, o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – RMCCI (Circular Bacen n. 3.280/05) reconhece como válida a assinatura digital de contratos de câmbio e a manutenção desse documento em meio eletrônico (itens 5 e 6 do Título I, Capítulo 3, Seção I do RMCCI). O que, logo, dispensa o arquivamento da documentação física atinente à esses contratos.
Por outro lado, há, ainda, o caso de documentos que uma vez assinados em papel, eles não podem ser dispensados, devido à certas peculiaridades. É o caso dos títulos de crédito em papel impresso. Pelas características desse instituto, a cópia digitalizada, mesmo que autenticada em cartório, a rigor, não tem valor probatório. E é nesse sentido o §2º do art. 365 do CPC: § 2º. Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria.
9.Conclusão
Dessa forma, pode-se concluir, como regra geral, que a) documentos gerados eletronicamente têm força probatória de originais se assinados digitalmente através do sistema de chaves da ICP-Brasil; b) documentos digitalizados podem ser autenticados, adquirindo efeitos jurídicos de cópias autenticadas de originais impressos, se lhe for aposto certificado digital (o que dependerá da existência do original da cópia digitalizada, a ser apresentado ao cartório).
Além disso, pode-se dizer que: c) contratos de câmbio podem ser assinados digitalmente e mantidos exclusivamente em meio eletrônico; d) documentos fiscais e contábeis seguem a regra geral do parágrafo anterior (letras "a" e "b"), embora haja a expectativa de que possam em breve ser substituídos por arquivos digitais, em razão das modificações provenientes do sistema SPED; e) documentos societários e demais documentos afins também seguem a regra geral, ressalvando-se, porém, que ainda que não assinados ou certificados digitalmente, sua utilização como meio de prova pode vir a ser aceita; e f) há alguns documentos específicos que, devido às suas peculiaridades, uma vez celebrados em papel, não podem ser digitalizados e arquivados somente em formato eletrônico, é o caso, por exemplo, dos títulos de crédito.
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