"Eia, pois, mocidade!
Ainda é tempo de tomardes o vosso destino em vossas mãos!"
Ruy Barbosa n’Oração aos Moços.
Introdução
O presente artigo é fruto do curso de pós-graduação lato sensu em Direito de Famílias e Sucessões na Escola Paulista de Direito - EPD, sob coordenação dos professores Mestre Flavio Tartuce e Dra. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, tendo sido fecundado no último semestre, focado no Direito das Sucessões, sob a égide do Novo Código Civil.
Nós, alunos, tivemos a honra de assistir aulas ministradas por alguns estudiosos que são expoentes do pensamento do Direito Civil Constitucionalista brasileiro e também com profissionais atuantes altamente gabaritados, como Zeno Veloso, Francisco José Cahali, Antonio Carlos Mathias Coltro, Maria Berenice Dias, Mario Delgado (embora tenha insistido que "todo ramo do direito é constitucional"), Inácio de Carvalho Neto, Sergio Resende de Barros, Silmara Juny Chinelato, Maristela Basso, Giselle Groeninga, Águida de Arruda Barbosa, Clilton Guimarães dos Santos, Gustavo Rene Nicolau, José Fernando Simão, Christiano Cassetari, Fernanda Tartuce, Claudia Stein, Gustavo Ferraz de Campos Mônaco, Fernando Sartori, Débora Brandão, Gabriele Tusa, entre outros palestrantes convidados.
E, ao fim do curso, a partir do estudo publicado pelo Dr. Francisco José Cahali, "Direito Sucessório no Novo Código Civil: Casamento e União Estável", na tabela montada com colaboração de nosso professor Christiano Cassetari, Eduardo Avian e Elisa Messias Paolucci [01], os Coordenadores colocaram o desafio de a turma chegar ao seu próprio entendimento sobre questões polêmicas que foram entusiasticamente debatidas em aula, como o instituto da concorrência sucessória entre cônjuge/companheiro e descendentes/ascendentes, a concorrência com filiação híbrida; no caso da união estável, a concorrência com o Poder Público, com netos comuns e o direito real de habitação; sobre quais bens o cônjuge casado no regime da comunhão parcial deve herdar e se deve o companheiro ser tratado como herdeiro necessário.
Mencionados os aspectos problemáticos da legislação sucessória do novo Código Civil, passamos à análise detalhada das conclusões de cada questão posta aos alunos da pós-graduação em Direito de Família e Sucessões da Escola Paulista de Direito (EPD) – janeiro/2007 a setembro/2008.
Eis o resultado de intensa atividade acadêmica.
1- Concorrência sucessória de cônjuge/companheiro com descendentes e ascendentes
O Direito das Sucessões foi profundamente modificado pelo Código Civil de 2002 ao alterar a ordem de vocação hereditária, bem qualificada pelo Prof. Francisco Cahali [02] como "espinha dorsal da sucessão legítima, introduzindo a concorrência sucessória do cônjuge com descendentes (de acordo com o regime de bens), e com ascendentes do falecido" e trazendo também a concorrência sucessória do sobrevivente na união estável com descendentes e outros parentes sucessíveis do companheiro falecido.
No que diz respeito à introdução da concorrência sucessória do cônjuge e do companheiro, o entendimento majoritário dos especializandos da EPD foi no sentido de que devem ser mantidas, por tratar-se de inovação positiva, uma vez que a hipótese de extinção significaria um retrocesso no atual sistema civil. Como debatido em sala de aula, devemos aprimorar o instituto e não cogitar aboli-lo, considerando também que atende ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sendo medida protetiva.
Como bem ressaltam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim [03], "o direito sucessório concorrente do cônjuge com os descendentes depende do regime de bens adotado no casamento. O fio condutor parece ser o de que, havendo meação, pelo regime comunitário de bens, não haverá concurso na herança, uma vez que o cônjuge acha-se garantido com parte do patrimônio". E, por outro lado, "com o novo Código Civil deu-se um visível retrocesso no tratamento igualitário antes dispensado ao companheiro. Foi limitada sua participação na herança, em descompasso com o tratamento mais benéfico dispensado ao cônjuge viúvo (...). O novo Código Civil sequer inclui o companheiro no capítulo da ordem da vocação hereditária, limitando-se a mencioná-lo nas disposições gerais do Direito das Sucessões". Pois, embora seja reconhecido o direito do companheiro de participar da herança de forma concorrente com os descendentes e outros parentes sucessíveis do falecido, não figura no rol de herdeiros do artigo 1829, mudando radicalmente a posição do companheiro, principalmente quando comparada à previsão das leis especiais da união estável.
Dessa forma, parece-nos que cônjuge e companheiro devem ser protegidos, pois o casal forma o núcleo familiar essencial; os filhos deverão ter sido criados e educados para que escolham seus próprios parceiros na vida e construam seu patrimônio. Parece plausível crer que os filhos menores e incapazes serão também protegidos pelo sobrevivente, que deve ser sujeito desta proteção patrimonial. Aponta-se ainda que, na maioria das vezes, neste início de século, os descendentes do de cujus também serão os herdeiros do cônjuge ou companheiro sobrevivente.
O problema é que, ao tempo em que o Código Civil restringe a participação sucessória do companheiro, de outra parte acaba por favorecê-lo com relação aos bens havidos onerosamente durante a vida em comum, em comparação com o cônjuge sobrevivente. Ou seja, falta consistência ao nosso sistema civil.
2- Sucessão híbrida na união estável
Quanto à sucessão na união estável, considerando a existência de filiação híbrida, a turma entendeu por ampla maioria que a solução mais acertada seria a de aplicar o inciso II do artigo 1790 do Código Civil, destinando ao companheiro metade do que couber a cada herdeiro - ao contrário da maioria da doutrina que prefere a aplicação do inciso I, mas na boa companhia de Maria Helena Diniz, Zeno Veloso, Euclides de Oliveira & Sebastião Amorim, e dos professores Gustavo René Nicolau e Flavio Tartuce.
De acordo com a professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka [04], pela falta de previsão legal da participação do companheiro nessa hipótese de filhos de híbrida origem, ou seja, filhos havidos na união estável com o autor da herança e mais filhos exclusivos do autor da herança havidos em outra união, teríamos algumas soluções: a) atribuição ao companheiro de cota igual à de cada herdeiro, como se todos fossem comuns; b) atribuição de metade da cota ao companheiro, como se todos fossem descendentes exclusivos do autor da herança; c) atribuição de cota e meia ao companheiro, considerando-se uma cota pelos filhos em comum e meia cota pelos demais; d) divisão da herança em duas sub-heranças, relativas aos filhos em comum e aos filhos exclusivos do autor da herança, com cálculos proporcionais das cotas cabentes ao companheiro em cada uma; e ainda, e) fórmula algébrica de ponderação (também conhecida por "Fórmula Tusa"). Qualquer destas soluções, entretanto, esbarra na falta de previsão legal, com exceção da fórmula matemática, que obedece à determinação legal e leva em consideração o número de filhos em cada hipótese.
A turma entende que a idéia da fórmula algébrica concilia interesses e a legislação, mas "navegar é preciso, viver não é preciso", e a aplicação do Direito não pode ser restrita à aplicação de uma fórmula matemática, sob o risco de cair em tentação na busca de fórmulas ‘matemágicas’.
Outrossim, a aplicação do inciso II prioriza a filiação na proteção patrimonial, levando-se em conta a sistemática do novo Código Civil, que posiciona a linha descendente com prioridade na legítima, bem como a proteção da unidade familiar da filiação exclusiva, valorizando o vínculo com o autor da herança. Neste sentido, todos os filhos devem receber cotas iguais, observando-se a proporcionalidade apenas na concorrência com o companheiro do autor da herança.
Entretanto, quanto ao artigo 1790, consta do Enunciado 266 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em dezembro de 2004 [05] que: "Aplica-se o inc. I do art. 1790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns".
3 - Concorrência do companheiro com o Poder Público quanto aos bens adquiridos a título gratuito na União Estável
Se no debate de outras questões sucessórias a unanimidade desaparece, com relação a esta interpretação legal o consenso é geral, não se aceitando a concorrência do Poder Público quanto aos bens adquiridos a título gratuito com o companheiro.
Dessa unanimidade, nada burra, contrariando o frasista Nelson Rodrigues, o que se verifica é a leitura do dispositivo legal 1790, com amplitude, bem cotejado com o artigo 1844, que prevê a hipótese de ausência ou renúncia de qualquer parente sucessível, tampouco cônjuge ou companheiro, destinando a herança ao Município, Distrito Federal ou União.
Ora, se o Estado, através de suas leis, procura salvaguardar direitos, não se mostra razoável pensar que permita, de hora a outra, excluir companheiro ou companheira simplesmente para se favorecer.
Ao visualizar a questão, o que se pode concluir é que o artigo 1790, inciso IV, deve ser lido conjuntamente ao artigo 1844, que é expresso ao mencionar que, não sobrevivendo cônjuge, companheiro ou parente algum, plausível que o Estado controle a herança.
Evidente. Afinal, o Estado deve propiciar meios para consecução do bem comum e não tolher direitos para constituir patrimônio. Assim sendo, não tem o Estado que investigar a origem de bens para deles desfrutar ou herdar, mas respeitar os bens adquiridos, com esforço ou não de quem os venha a possuir.
Ora, quando o titular de um direito não quer que alguém o exerça, mesmo que de forma simplória expressa sua vontade, seja por testamento, seja por atos praticados em vida, como doações e vendas.
O Estado não deve fazer, ou deixar de fazer, mas fomentar que seus governados o façam, na maior consagração ao Princípio da Subsidiariedade [06].
De modo a solucionar a questão de antinomia da lei, parece-nos acertado relembrar que no conflito entre normas jurídicas, a solução far-se-ia pelos critérios da especialidade, hierarquia e cronologia. Porém, aqui trata-se de conflito real entre artigos do mesmo Diploma.
Assim, a resolução para tal conflito estará na Lei de Introdução ao Código Civil, nos artigos 4º e 5º, que permitirão aplicar os princípios gerais de direito, a analogia, os costumes, os fins sociais e as exigências do bem comum para permitir então que tais bens sejam herdados por quem constituiu o núcleo essencial da família.
Nesse passo, visualizando os fins do Estado, sociais por excelência, a família terá prioridade sempre, conforme previsão constitucional, logo, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança, caso não haja mais herdeiros.
Repugnante pensar que o Estado "apagaria" a existência de um convivente de modo a lucrar com tal situação.
Assim, consagra-se a interpretação ampla do artigo 1790, coibindo a divisibilidade da herança.
Além de todos os argumentos, afastar a concorrência do Poder Público é proteger a família, sobrepondo-a aos interesses estatais e salvaguardando o indivíduo para basilar garantia da dignidade da pessoa humana em permanecer no uso e gozo dos bens de quem partilhou sua vida.
4 - Reconhecimento do direito real de habitação ao companheiro
Questão das mais controversas na doutrina, com argumentos muito sugestivos a cada um dos correlatos pontos de vista, na discussão da Pós-Graduação em Direito de Família e Sucessões da Escola Paulista de Direito, a questão pareceu estar com um entendimento mais pacificado e quase unânime pelo reconhecimento do direito real de habitação ao companheiro, mas, vozes opostas surgiram, como se verá.
Para a maioria, o direito real de habitação ao companheiro é possível, pois teria sua fundamentação no bojo dos Direitos Fundamentais, no tocante à garantia da moradia, na interpretação seguida por maioria nos julgados do Superior Tribunal de Justiça.
Em debate, foi-se além, partindo do argumento que, além da moradia, temos na Carta Magna o direito à herança, garantido pelo inciso XXX do artigo 5º. Ora, companheiros têm, ainda que de forma tímida, direito a suceder também no Código Civil.
Quanto aos argumentos contrários ao direito real de habitação ao companheiro, e deles fazemos mera contradita por serem minoritários, teríamos que o mesmo só deveria prevalecer se o imóvel não integrasse parte da legítima de menores ou incapazes, e também a falta de disposição legislativa demonstraria que não se pretendeu amparar o companheiro, só o cônjuge, tratando-se de "silêncio eloqüente do legislador", nas palavras do Prof. Mario Delgado em aula.
Com o devido respeito aos que almejem fazer a interpretação literal do Código Civil, e talvez não estejam a contemplar uma leitura mais abrangente e igualitária entre cônjuge e companheiro sobrevivente, mas, como bem menciona Sílvio de Salvo Venosa, o "mais moderno Código conseguiu ser perfeitamente inadequado ao tratar do direito sucessório dos companheiros" [07].
Além disso, os argumentos favoráveis mencionam também que a Lei nº 9.278/96 – Lei da União Estável, não teria sido revogada, ainda que de forma diversa preceituem doutrinadores de escol como o Prof. Francisco Cahali.
De modo a garantir certa isonomia, e mesmo que se pense em tratar aos desiguais na medida da sua desigualdade, o preceito do artigo 1831 não teria "silenciado" quanto ao termo companheiro, mas, sim, deveriam equiparar-se a garantia daquele ao cônjuge.
É fato certo que casamento e união estável não são iguais, mas bem se verificando a seriedade dos relacionamentos, a coabitação é mais a regra que a exceção em ambos os casos. Embora haja os que ainda possam pensar que companheiros não enfrentam ou constroem a vida cotidiana, com saúde e doença, alegria e tristeza.
A verdade cotidiana é que as pessoas podem livremente escolher se irão se casar ou se irão apenas conviver. Pois bem, se da escolha mais séria - o convívio - podem dispor, parece-nos odioso impor ao companheiro, já punido pela dor da perda recente, que ainda seja despojado da moradia em que convivia.
Nas opiniões favoráveis ao direito real da habitação, as ponderações são no sentido de que, além da proteção da própria moradia em si, a concessão do direito real da habitação ao companheiro sobrevivente protegerá a família em si mesma considerada, e salvaguardará a dignidade da pessoa humana.
Além disso, pelo Enunciado 117 do CJF, o entendimento da redação do artigo seria: "Art. 1831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n.9278/96, seja em razão da interpretação analógica do art.1831, informado pelo art.6º, caput, da CF/88".
O entendimento majoritário que confere o direito real de habitação acaba por permitir amparo ao companheiro sobrevivente, em moldes próximos à assistência material que os companheiros mutuamente se conferem.
Ora, se as disposições concernentes ao direito sucessório pretendem regrar decisões que o de cujus tomaria em prol de seus entes queridos, permitir o direito real de habitação nada mais será que validar o entendimento em não desalojar o companheiro sobrevivente.
Entende-se que, se dos argumentos a equiparar cônjuge ao companheiro para a leitura do artigo 1831 há consenso, de modo a evitar abuso no exercício deste direito, razoável seria inserir o termo companheiro no texto legal e também um parágrafo único prevendo o termo do exercício deste direito e, neste ponto, tanto para o companheiro como para o cônjuge.
5 - Equiparação do cônjuge ao companheiro como herdeiro necessário
A questão se coloca em decorrência da ausência de expresso dispositivo legal que defina a classe sucessória do companheiro, bem como da localização do artigo 1.790 no Código Civil em capítulo das disposições gerais dos Direitos das Sucessões, afastado da ordem de vocação hereditária, prevista no artigo 1.829, sem olvidar a previsão do companheiro no artigo 1.844 (herança vacante), abrindo margem à ampla discussão e interpretações contraditórias.
De um lado, tem-se o artigo 1.845 do Código Civil, que expressamente arrola os herdeiros necessários: os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, sem fazer menção ao companheiro; de outro lado, há previsão no artigo 226, §3º, da Carta Magna, que determina que a lei facilite a conversão da união estável em casamento, dispositivo que respalda interpretações contraditórias acerca do mesmo tema. Assim é que há doutrinadores – Caio Mario da Silva Pereira, Giselda Maria Fernandes Hironaka, Luiz Paulo Vieira de Carvalho e Maria Berenice Dias – que o interpretam na vertente da equiparação do companheiro ao cônjuge e, assim sendo, aquele estaria implicitamente previsto na qualidade de herdeiro necessário no citado artigo 1.845; ao tempo em que há posição majoritária da doutrina – composta, dentre outros, por Christiano Cassettari, Eduardo de Oliveira Leite, Flávio Tartuce, Francisco José Cahali, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Gustavo Rene Nicolau, Inacio de Carvalho Neto, Jorge Shiguemitsu Fujita, José Fernando Simão, Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi, Mario Delgado, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno, Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira, Silvio de Salvo Venosa e Zeno Veloso – no diapasão de a legislação civil pátria atual não estender a qualidade de herdeiro necessário ao companheiro.
Euclides Benedito de Oliveira, em sua palestra "Os Sete Pecados Capitais do Direito Sucessório", ministrada no VI Congresso Nacional de Família e Sucessões, promovido pelo IBDFAM, em Belo Horizonte, em 2007 [08], posiciona-se ao asseverar que: com efeito, se a Constituição manda que a lei deva facilitar a conversão da união estável em casamento, supõe-se que o casamento seja mais vantajoso, pois ninguém em sã consciência haveria de mudar para um estado civil que lhe rebaixe direitos. Por esta razão, o mesmo autor critica a posição mais vantajosa do companheiro em relação ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens, na hipótese de o patrimônio onerosamente adquirido na constância da união/do matrimônio ser maior que o conquistado anteriormente ou a título gratuito, situação em que, enquanto o companheiro tem direitos de meação e herança, diminuindo sobremaneira o patrimônio herdado pelos herdeiros necessários (na hipótese de concorrência dos incisos I e II do artigo 1.790 do Código Civil), o cônjuge é limitado ao direito de meação, sem a concorrência com os descendentes na herança, situação criticada por contrariar a diretriz constitucional.
O entendimento majoritário dos alunos pós-graduados em Família e Sucessões da Escola Paulista de Direito (EPD) coincide com a doutrina também majoritária, respondendo negativamente à indagação posta; citando, outrossim, o princípio da isonomia, enquadrando companheiro e cônjuge em situações fenomenológicas e institutos jurídicos distintos, devendo lhes ser conferido tratamento legal desigual. Apontou-se, ainda, que a forma mais adequada de beneficiar abrangentemente o companheiro na sucessão seria o testamento. Não obstante, a posição minoritária dos pós-graduados enquadra-os como merecedores de tratamento igual, por serem "equiparáveis", com respaldo no mesmo princípio da isonomia, mas sob o referencial oposto; indicando, ainda, a segurança jurídica das relações, em atenção à expectativa dos companheiros de receber direitos sucessórios iguais aos dos cônjuges, a exemplo do que ocorre no direito de meação, em que há aplicação do regime da comunhão parcial de bens, na falta de contrato escrito que estabeleça regime diverso (artigo 1.725 do Código Civil).
Finalmente, vale mencionar que há projetos de leis no Congresso Nacional, PL nº. 6.960/2002 (Projeto Fiuza) e PL nº. 4.944/2005 (Projeto Biscaia/IBDFam), que sugerem tratamento sucessório mais benéfico ao companheiro, não obstante sua classificação não ser a de herdeiro necessário, sendo que o último projeto objetiva a equalização absoluta dos direitos entre cônjuges e companheiros, eliminando o artigo 1790 do Código Civil, enquadrando-o na ordem de vocação hereditária do artigo 1829, bem como retirando o cônjuge da classificação de herdeiro necessário.