Resumo: A Emenda Constitucional nº 62/2009 derivou de uma proposta de emenda à Constituição Federal, a qual ficou conhecida como a "PEC do Calote" (PEC nº 395/2009, antiga PEC nº 12/2006), e teve como escopo introduzir um regime especial para o pagamento das condenações impostas contra o Poder Público. Este, por sua vez, encontra-se em situação de endividamento, decorrente de antigas condenações transitadas em julgado, que não foram observadas pelos administradores públicos durante décadas. A CF/88, após a promulgação da mencionada Emenda, passou a dispor de novo regime de precatórios, sendo alterados a forma, o prazo e a ordem cronológica de pagamento. O presente trabalho visa analisar cada mudança introduzida, examinando o novo regramento que surgiu com o propósito de equacionar o volume de precatórios não pagos pelos Estados e Municípios. Ao final, será feita uma reflexão sobre os impactos que essas alterações podem oferecer no âmbito social, jurídico e econômico, examinando-se essa nova norma constitucional à luz dos princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Execução; Fazenda Pública; Precatório.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO; 2 PRECATÓRIO ALIMENTAR CUJO TITULAR SEJA IDOSO OU PORTADOR DE DOENÇA GRAVE; 3 AMPLIAÇÃO DO SEQUESTRO; 4 COMPENSAÇÃO ENTRE PRECATÓRIOS E CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA; 5 CESSÃO DE CRÉDITO INSCRITO EM PRECATÓRIO; 6 COMPRA DE IMÓVEIS PÚBLICOS POR MEIO DOS PRECATÓRIOS; 7 CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS NO PAGAMENTO DOS PRECATÓRIOS; 8 REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS; 9 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Em 10 de dezembro de 2009 foi promulgada a EC nº 62, que alterou a disciplina do pagamento das dívidas judiciais da Fazenda Pública. O art. 100 da CF foi substancialmente modificado, além de ter sido acrescentado o art. 97 ao ADCT, que permitiu aos Estados, Distrito Federal e Municípios adotarem um regime especial de pagamento de precatórios.
A significativa alteração na redação do art. 100 da CF e a introdução do art. 97 ao ADCT, por meio da EC nº 62/2009, instauraram uma discussão acerca da materialidade das suas normas, levando-se a alcunha de "Emenda do Calote".
Em razão das alterações promovidas pela referida Emenda, principalmente a que institui o regime especial de pagamento, cujo prazo foi esticado para quinze anos, é que foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.357, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, juntamente com a Associação dos Magistrados Brasileiros, Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário, Confederação Nacional dos Servidores Públicos e Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho.
A mencionada ADI, que se encontra, até o presente momento, sob julgamento no STF, questiona as regras introduzidas pela EC nº 62/2009, alegando que esta viola diversos princípios constitucionais, a fim de regularizar o grande volume de precatórios não pagos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim, é apontado, além da afronta ao devido processo legislativo, por não ter sido observado o interstício mínimo de cinco dias úteis entre a discussão e votação em 1º e 2º turnos, a ofensa aos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da separação dos poderes, da razoável duração do processo, da coisa julgada, do ato jurídico perfeito, da moralidade, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade.
No início desse ano, foram ajuizadas mais três ADIs questionando a constitucionalidade da EC nº 62/2009, dessa vez pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES) e pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA). É alegada a incompatibilidade das alterações constitucionais produzidas pela mencionada Emenda com as garantias constitucionais da tutela jurisdicional e da coisa julgada, e com os direitos fundamentais à segurança jurídica e à igualdade de tratamento, direitos e garantias assegurados no art. 5º da CF.
Em que pese a tramitação simultânea de quatro ADI’s versando sobre o mesmo tema, escolhemos como referencial a Ação proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em razão desta ter sido assinada por diversas entidades da sociedade, o que lhe conferiu uma maior abrangência na discussão sobre a Emenda Constitucional nº 62/2009.
O presente estudo se debruçará sobre as mudanças advindas com a referida Emenda, examinando os seus impactos na ordem jurídica, porquanto concernentes a matéria de caráter constitucional, qual seja, a execução contra a Fazenda Pública.
2 PRECATÓRIO ALIMENTAR CUJO TITULAR SEJA IDOSO OU PORTADOR DE DOENÇA GRAVE
A EC nº 62/2009 estabeleceu um novo direito de preferência na ordem de pagamento dos precatórios. Conforme a redação do art.100, §2º, da CF, modificada pela referida Emenda, os precatórios cujos credores tenham idade igual ou superior a 60 anos, na data de expedição do precatório, ou que sejam portadores de doença grave, serão pagos prioritariamente sobre todos os demais créditos.
A mencionada Emenda criou uma preferência no âmbito dos créditos alimentares, instituindo dentro dela uma ordem cronológica de precatórios, que são pagos com prioridade. Desse modo, antes de se pagar os créditos de natureza alimentícia, deverão ser pagos os que tenham como titulares idosos ou portadores de doença grave, e que sejam revestidos da mesma natureza, qual seja, alimentícia.
A nova regra estabeleceu um limite de valor para se conferir tal prioridade, que não poderá ser superior ao triplo do limite fixado em lei para a dispensa do precatório.
O art. 87 do ADCT dispõe que, enquanto não editadas as leis dos Estados, Distrito Federal e Municípios, fixando o limite considerado de pequeno valor, estes obedecerão ao quanto estabelecido pelo citado artigo, que fixa o limite de até 40 salários mínimos para condenações impostas às Fazendas dos Estados e do Distrito Federal, e de até 30 salários mínimos para as Fazendas Municipais.
Quanto ao limite fixado para se dispensar a expedição de precatório no âmbito federal, a Lei nº 10.259/01 estabeleceu o valor de até 60 salários mínimos nas condenações impostas à União.
O enquadramento de doença grave está previsto na Resolução Nº 115 do CNJ, que foi expedida em julho de 2010 e veio disciplinar a gestão de precatórios no âmbito do Poder Judiciário. Esta resolução sofreu modificações em outubro do corrente ano, alterando algumas de suas disposições, a fim de melhor regulamentar os aspectos procedimentais referentes à EC nº 62/2009. Em seu art. 13 se encontra o seguinte rol de doenças graves:
Art. 13. Serão considerados portadores de doenças graves os credores acometidos das seguintes moléstias, indicadas no inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pela Lei nº 11.052/2004: a) tuberculose ativa; b) alienação mental; c) neoplasia maligna; d) cegueira; e) esclerose múltipla; f) hanseníase; g) paralisia irreversível e incapacitante; h) cardiopatia grave; i) doença de Parkinson; j) espondiloartrose anquilosante; l) nefropatia grave; m) estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); n) contaminação por radiação; o) síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS); p) hepatopatia grave.
Parágrafo único. Pode ser beneficiado pela preferência constitucional o credor portador de doença grave, assim considerada com base na conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.
Ademais, caso o crédito alimentar possua valor superior ao limite fixado para a RPV, o excedente será pago na ordem cronológica de apresentação dos precatórios alimentares. Nessa hipótese, admite-se o fracionamento do valor, porquanto não se configura a finalidade do credor em dispor de dois mecanismos diferentes para obter com maior brevidade o seu crédito, o que é vedado pelo §8º, art. 100, da CF. Esta é uma exceção à regra do não fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela no limite permitido para a dispensa de precatório.
Vale dizer, a absoluta prioridade conferida ao precatório pressupõe a existência de alguns requisitos, tais como, que o titular seja idoso ou portador de doença grave, que o crédito ostente natureza alimentícia e que o seu valor seja equivalente ao triplo do limite referente à RPV.
3 AMPLIAÇÃO DO SEQUESTRO
O art. 100 da CF, na redação original de 1988, previa, em seu §2º, a única hipótese de haver o seqüestro de verba pública, que era admitida quando houvesse preterição na ordem de inscrição do precatório. Com a EC nº 62/2009, tal previsão foi transportada para o §6º, ampliando-se a hipótese de seqüestro, ao permitir que este ocorra, também, em caso de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do débito.
Antes da referida Emenda ser promulgada, o seqüestro era possível somente para garantir o direito de preferência, obedecida a ordem de inscrição dos precatórios. Com a nova redação conferida, o §6º, art. 100, da CF passa a dispor da seguinte maneira:
§6º. As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.
Ademais, o art. 78 do ADCT [01], introduzido pela EC nº 30/2000, prevê o seqüestro, além da hipótese de preterição ao direito de preferência, também quando houver omissão de previsão do valor no orçamento, ou vencido o prazo de parcelamento do precatório, que poderá ser, no máximo, de dez anos ou, se originado de desapropriação de imóvel residencial do credor, de dois anos.
A referida medida executiva só será concedida se houver prévio requerimento do credor, não podendo ser determinada de oficio. Ainda assim, faz-se necessária a manifestação do Ministério Público, conforme previsto no art. 731 do CPC.
Poderão requerê-la tanto o credor que foi preterido diretamente pela quebra da ordem cronológica, como também aqueles que lhe antecedem. "Todos aqueles que se situam à frente do credor beneficiado com a quebra da ordem legitimam-se a requerer a providência corretiva, porque sofreram preterição." (ASSIS, 2009, p. 1049).
Ainda na disciplina das medidas punitivas, que se consagram na intervenção federal e nas restritas hipóteses de seqüestro acima mencionadas, o art. 100 prevê, em seu §7º (com a redação dada pela EC 62/2009), a atuação do Presidente do Tribunal que retardar ou tentar frustrar o pagamento dos precatórios, de modo a incorrer em crime de responsabilidade, além de responder perante o Conselho Nacional de Justiça [02].
Tal previsão consubstancia-se nas disposições do art. 103-B da CF, introduzido pela EC nº 45/2004, que traz a competência constitucional do Conselho Nacional de Justiça. Este tem por escopo zelar pela autonomia do Poder Judiciário e controlar o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, podendo expedir resoluções no âmbito de sua competência.
4 COMPENSAÇÃO ENTRE PRECATÓRIOS E CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA
A EC nº 62/2009 estabeleceu à Fazenda Pública o dever de abater, a título de compensação, do montante do precatório os débitos constituídos contra o exeqüente, sendo a requisição inscrita pela diferença.
Não é, entretanto, qualquer crédito que poderá ser objeto de compensação, já que, segundo o art. 100, §9º, da CF, a compensação só é possível nos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas as parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.
Para que o abatimento possa ser efetuado pelo ente fazendário, o art. 100, §10, da CF, reza que, antes de expedir o precatório, o Tribunal deve solicitar à Fazenda Pública devedora informações acerca dos débitos constituídos contra o exeqüente, que é o titular do precatório. A resposta deverá ser dada ao Tribunal em 30 dias, sob pena de perder o direito ao abatimento. Caso este prazo não seja respeitado, a Fazenda não poderá satisfazer o crédito que mantém frente ao exeqüente.
O abatimento, a título de compensação, somente poderá ser feito com dívidas que o exeqüente mantenha frente à Fazenda Pública devedora. Não seria razoável se permitir o abatimento de dívidas constituídas perante outros entes públicos, dotados de personalidade jurídica diversa, visto que retiraria o propósito da norma em facilitar a quitação dos créditos da Fazenda devedora.
Para que o exeqüente não tenha o valor do seu precatório diminuído em virtude da compensação instituída pela nova disposição constitucional, deverá o credor suspender administrativa ou judicialmente o processo no qual se discuta o débito afirmado pela Fazenda Pública
A inovação trazida pela mencionada Emenda obriga a compensação dos créditos que a Fazenda Pública possui com os seus débitos inscritos em precatórios, representando, para o doutrinador Leonardo José Carneiro da Cunha, um meio eficaz de satisfação dos créditos da Fazenda Pública.
Segundo o parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, de autoria da Senadora Kátia Abreu, sobre a proposta que originou a EC nº 62/2009, a essência do dispositivo foi tornar "mais clara a regra de compensação financeira nas hipóteses em que a Fazenda Pública for, ao mesmo tempo, devedora e credora do titular do precatório".
5 CESSÃO DE CRÉDITO INSCRITO EM PRECATÓRIO
Os parágrafos 13 e 14 do art. 100, CF, possibilitam haver a cessão, total ou parcial, a terceiros do crédito inscrito no precatório. A produção dos seus efeitos, no entanto, fica condicionada à comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo da execução e à entidade devedora.
Vale ressaltar que a preferência de que goza o titular do precatório, a exemplo do idoso ou portador de doença grave, não se estende ao cessionário, não sendo transferida no negócio jurídico da cessão.
De igual modo, caso haja cessão parcial, de forma que o valor cedido equivalha a montante que dispensa a expedição de precatório, o cessionário não irá beneficiar-se de tal regra. Ainda que, em caso de cessão total, o crédito seja de pequeno valor, a dispensa do precatório não beneficia o cessionário, que deverá, para seu recebimento, ter de requerer a expedição do precatório. (CUNHA, 2010, p. 349).
Assim passou a disciplinar o art. 100, com a promulgação da EC nº 62/2009, que diz que não se aplica ao cessionário o disposto nos parágrafos 2º e 3º, referentes, respectivamente, ao precatório alimentício cujo titular é idoso ou portador de doença grave, e a RPV.
Havendo cessão de precatórios, o abatimento, a título de compensação, será feito com dívidas que o credor originário possui frente à Fazenda Pública devedora. A cessão do precatório não impede que seja feito o abatimento, a título de compensação, com dívidas do credor originário.
6 COMPRA DE IMÓVEIS PÚBLICOS POR MEIO DOS PRECATÓRIOS
A opção, facultada ao credor, de comprar imóveis públicos com a entrega de créditos em precatórios, figura como mais uma forma para a satisfação do seu direito. O art. 100, §11, da CF, passa a dispor sobre a possibilidade do credor em adquirir imóveis públicos do ente público devedor.
O dispositivo, no entanto, faz a ressalva para a necessidade de existir lei da entidade federativa devedora que discipline a matéria. Havendo, nos termos da lei específica, imóvel público a ser vendido, o credor de precatório poderá valer-se do seu crédito para adquiri-lo.
A CF, com o advento da EC nº 62/2009, consagrou a modalidade de extinção de débito fazendário inscrito em precatório, mediante a venda de imóvel que integre o seu patrimônio. Todavia, é imprescindível a regulamentação da matéria por lei editada pela entidade federativa devedora, o que pode resultar na ineficácia da norma introduzida pela Emenda, caso não haja o interesse em legislar sobre o assunto.
7 CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS NO PAGAMENTO DOS PRECATÓRIOS
A EC nº 62/2009 introduziu ao art. 100 da CF o §12, dispondo acerca do índice utilizado para fins de atualização monetária e compensação da mora. Os juros moratórios passaram a ser expressamente previstos pela CF, ao passo que se assentou a exclusão da incidência de juros compensatórios.
Com a promulgação da referida Emenda, os precatórios, independentemente de sua natureza, passarão a ter os seus valores corrigidos, após a sua expedição, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança. Os juros de mora seguirão a mesma sorte, tendo percentual igual ao dos juros incidentes sobre a caderneta de poupança.
Sem embargo de o ordenamento jurídico prever, na Lei nº 9.494/97, a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança nas condenações impostas à Fazenda Pública [03], os precatórios e as RPV’s tinham os seus valores corrigidos com base no índice de preços ao consumidor ampliado. Nos termos do art. 9º da Resolução nº 559, do Conselho da Justiça Federal, publicada em 28 de junho de 2007, "para efeito da atualização monetária de que trata este instrumento, será utilizado o Índice de Preços ao Consumidor Ampliado – Série Especial – IPCA-E, divulgado pelo IBGE, ou aquele que vier a substituí-lo". Este ato normativo regulamenta os procedimentos relativos à expedição e ao cumprimento de requisições no âmbito da Justiça Federal, sendo reeditado pela Resolução nº 55 de 2009, que manteve o teor do mencionado artigo [04].
O disposto no §12, acrescentado pela EC nº 62/2009, também está sendo questionado pela ADI nº 4.357, impetrada sob o argumento de que o atual índice de correção incidente sobre a caderneta de poupança, a Taxa Referencial (TR), não reflete a variação do poder aquisitivo da moeda, sendo inferior ao IPCA. Segundo a mencionada Ação, essa alteração acarretará uma redução significativa do valor do crédito, que restará corroído pela inflação. Isso configura uma violação ao direito de propriedade, bem como resta maculado o princípio da igualdade, porquanto os débitos do Estado estarão sendo corrigidos por índice inferior ao que os seus créditos estão submetidos, beneficiando-o economicamente.
Ademais, o §16 do art. 100 da CF, instituído por meio da referida Emenda, versa sobre a possibilidade da União assumir os débitos, provenientes de precatórios, dos demais entes federativos. O dispositivo deixa claro que essa opção caberá somente à União, que a seu critério exclusivo, e na forma da lei, refinanciará diretamente essas dívidas.
Para Marçal Justen Filho (2010, p.168), essa regra institucionaliza o tráfico de influências e garante mais uma fonte para a corrupção. De acordo com a sua compreensão, "ao facultar a federalização da dívida, mas apenas em virtude de uma escolha da União, propicia-se toda a espécie de desvios éticos".
Leonardo José Carneiro da Cunha entende que a faculdade conferida à União, através do mencionado parágrafo, atenta contra os princípios da impessoalidade e da isonomia, por privilegiar credores de entes específicos, em detrimento de outros que se encontram na mesma situação e aguardam pelo pagamento de seus créditos.
Faculta-se, enfim, a federalização da dívida, apenas em virtude de uma escolha privativa da União [...] atentando contra a própria essência do precatório, que consiste em evitar privilégios ou vantagens indevidas para o pagamento de condenações judiciais, fazendo respeitar a ordem cronológica de inscrição dos respectivos créditos. (CUNHA, 2010, p. 357).
É temerário, a partir dessa regra, que surja a figura dos facilitadores, que são pessoas que atuam como intermediários na negociação entre o credor do requisitório e o ente devedor. Isso pode causar um ambiente hostil, onde serão pagos em primeiro lugar aqueles que tiverem um contato pessoal privilegiado em relação aos demais.