RESUMO: Verifica e compara os posicionamentos doutrinários sobre a existência de discricionariedade ou vinculação do Poder Público com relação ao resultado do Estudo de Impacto Ambiental quando este é exigível no âmbito do licenciamento ambiental. Conclui-se pela existência de discricionariedade administrativa em relação à concessão das licenças ambientais, demonstrando-se que ela se faz presente na lei para garantir decisões justas e corretas nos casos concretos, que coloquem em prática o significado da expressão desenvolvimento sustentável.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Direito Ambiental. Direito Administrativo.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 A USINA HIDRELÉTRICA DE MAUÁ; 3 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: CONCEITO E CONTROLE JUDICIAL; 4 LICENCIAMENTO AMBIENTAL; 4.1 Natureza Jurídica; 4.2 Etapas do Licenciamento Ambiental; 5 ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL E RELATÓRIO DE IMPACTO AMBIENTAL – EIA/RIMA; 5.1 Noções Propedêuticas; 5.2 O Órgão Ambiental e o EIA/RIMA; 6 ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA; 7 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
O objetivo do presente estudo é tratar da existência (ou não) de discricionariedade da Administração Pública com relação à conclusão do Estudo de Impacto Ambiental, quando este é exigível pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Para tanto, analisar-se-á a maneira pela qual o ordenamento jurídico prevê meios para compatibilizar o desenvolvimento econômico e social e a preservação do meio ambiente, já que a Constituição Federal determina, no artigo 170, inciso VI, que a ordem econômica deve ter em conta a defesa do meio ambiente, assegurando a todos uma existência digna, e o artigo 225 estabelece que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Como subsídio ao ensaio, selecionou-se o caso da Usina Hidrelétrica de Mauá, acompanhado assiduamente pela mídia, no qual é evidente o debate sobre a prevalência dos direitos supramencionados.
Entre os instrumentos previstos pela legislação para conciliar tais interesses, encontram-se o Licenciamento Ambiental e o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), que compõe uma das etapas do licenciamento ambiental quando da necessidade de instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente (art. 225, §1°, IV da CF/88).
Considerando que o EIA/RIMA visa principalmente a orientar a decisão da Administração Pública em licenciar ou não a obra ou atividade, a discussão a respeito da compatibilização entre desenvolvimento econômico e social e preservação do meio ambiente torna-se mais delineada na cizânia doutrinária sobre a existência ou não de discricionariedade do órgão ambiental em relação ao resultado do EIA/RIMA, tema central deste ensaio.
2 A USINA HIDRELÉTRICA DE MAUÁ
Em agosto de 2006, o Ministério Público Federal entendeu por bem propor uma ação civil pública, combinada com ação por ato de improbidade administrativa, para submeter à apreciação do Poder Judiciário o licenciamento ambiental da Usina Hidrelétrica de Mauá, tendo em vista fatos apurados em procedimento administrativo instaurado na Procuradoria da República em Londrina – Paraná.
Baseando-se em pareceres técnicos que analisam a Bacia do Tibagi, produzidos por profissionais de diversas áreas de conhecimento, o Parquet entendeu que o Estudo de Impacto Ambiental e seu Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), elaborado pela CNEC Engenharia S.A., possui inúmeras falhas e omissões, o que tornaria o estudo inapto ao fim a que se destina, qual seja, o diagnóstico/prognóstico dos possíveis impactos ambientais gerados caso o empreendimento venha a se efetivar.
Ademais, o Ministério Público Federal aduziu que o Instituto Ambiental do Paraná (IAP), órgão perante o qual tramita o licenciamento ambiental em tela, estaria comprometido com a efetivação do empreendimento, conduzindo o procedimento de licenciamento ambiental de maneira inadequada, com inversão de seus atos, o que culminou na expedição da Licença Prévia n°. 9589, com 70 (setenta) condicionantes, ao invés de serem exigidos estudos complementares.
Atualmente, a ação tramita perante a 1ª Vara Federal de Londrina/PR sob o n°. 2006.70.01.004036-9, e ainda não houve pronunciamento definitivo da Justiça nos autos.
Pelo exposto, pode-se afirmar que a ação proposta pelo MPF suscita a questão de quais são os parâmetros para o exercício da discricionariedade por parte da Administração Pública quando da decisão a respeito do licenciamento ambiental. Neste sentido, o texto segue com o conceito doutrinário de discricionariedade.
3 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: CONCEITO E CONTROLE JUDICIAL
É cediço que o princípio da legalidade norteia a Administração. Sobre o tema, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 904) que "para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de ser ofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo".
A discricionariedade está presente quando resta certa margem de liberdade ao administrador para optar pela melhor alternativa, segundo o interesse público, dentre aquelas prescritas pela lei (MELLO, 2006). A escolha por determinado comportamento, nos dizeres de Diógenes Gasparini (2004, p. 94, grifo do autor):
[...] se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público.
A vinculação ocorre quando a lei não concede qualquer margem de liberdade para a Administração Pública, definindo detalhadamente o modo de ação e decisão do administrador. Neste sentido, nos atos administrativos vinculados, a lei "prescreve, em princípio, se, quando e como deve a Administração Pública agir ou decidir. A vontade da lei só estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à Administração Pública qualquer outro" (GASPARINI, 2004, p. 93, grifo do autor).
Importante ressaltar, ainda, que não há ato inteiramente discricionário nem ato totalmente vinculado, posto que todo ato administrativo é vinculado com relação ao seu fim, que deve ser público, e também com relação ao sujeito competente para a prática do ato, que será sempre o mencionado na lei. Por outro lado, o ato vinculado pode ser discricionário em algum de seus aspectos, como, por exemplo, o momento de sua edição (GASPARINI, 2004).
Di Pietro (2004) acrescenta que a discricionariedade é encontrada comumente no motivo e no conteúdo do ato. Para a autora (2004, p. 208):
O motivo será discricionário quando: 1. a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração [...]; 2. a lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência [...].
Em se tratando de conceitos jurídicos indeterminados, há autores que afirmam que a Administração apenas tem de interpretá-los, o que não conferiria discricionariedade porque a interpretação levaria a uma única solução. No entanto, a corrente dominante no direito brasileiro afirma que se tais conceitos forem de valor, exigindo-se apreciação subjetiva do administrador, ter-se-á discricionariedade (DI PIETRO, 2004).
Com relação ao conteúdo, haverá discricionariedade "quando houver vários objetos possíveis para atingir o mesmo fim, sendo todos eles válidos perante o direito" (DI PIETRO, 2004, p. 209), como acontece quando a lei prevê, para a mesma infração, pena de suspensão ou de multa.
Ademais, insta indicar que a discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, que é atuação ilegal, contrária à lei, enquanto a primeira é uma liberdade concedida pela própria lei e nos limites dela, como ressaltam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2007).
Vencida a distinção entre atos administrativos discricionários e vinculados, cumpre elucidar quais efeitos a matéria produz no tocante ao controle judicial dos atos administrativos.
Sendo o ato vinculado, não há qualquer restrição ao controle exercido pelo Poder Judiciário, pois todos os elementos que compõem o ato estão definidos em lei (ALEXANDRINO; PAULO, 2007).
Já em relação aos atos discricionários, a doutrina tradicional costuma afirmar que ao Poder Judiciário é vedado qualquer controle de mérito (oportunidade e conveniência) sobre os atos administrativos discricionários, pois o legislador concedeu previamente à Administração Publica um espaço para livre decisão, cabendo ao Judiciário apenas analisar a legalidade do ato (ASSUNÇÃO, 2006).
No entanto, a doutrina e a jurisprudência modernas estão modificando este entendimento, por ser inegável que conveniência e oportunidade também se sujeitam à legalidade lato sensu. Desta feita, estando a Administração Pública submetida ao império da lei e, sendo a jurisdição inerente ao Poder Judiciário, compete a ele verificar se a Administração Pública atuou em consonância com os princípios constitucionais estabelecidos no caput do artigo 37da CF/88 em sua decisão no caso concreto, sem que isto importe em violação à separação de poderes, pois as funções estatais são independentes, mas não podem ser concebidas de forma estanque (ASSUNÇÃO, 2006).
Ora, quando se tem em mente os princípios basilares do Direito Administrativo, entre eles, a razoabilidade, a proporcionalidade, a legalidade e a moralidade, e que os motivos que levam o administrador a decidir por determinada alternativa devem obedecer aos referidos princípios e à finalidade estabelecida em lei, é cediço que a motivação é parâmetro para o controle dos atos administrativos pelo Judiciário, sendo que seu desvirtuamento configura ilegalidade e enseja a invalidação do ato (ASSUNÇÃO, 2006).
Ademais, deve restar esclarecido que se o Poder Público atuou em conformidade com os princípios constitucionais a ele inerentes e dentro dos limites legais na escolha do que considera a melhor alternativa entre as propostas, diante do interesse público, o Poder Judiciário não poderá invalidar a decisão do administrador alegando que a solução não era a mais interessante com vistas ao interesse da coletividade, sob pena invasão ao mérito administrativo (ALEXANDRINO; PAULO, 2007).
Em matéria ambiental, é freqüente a presença de conceitos jurídicos indeterminados, que concedem discricionariedade ao administrador público em determinar o alcance de determinadas expressões, como também a discricionariedade se faz presente sob a justificativa de propiciar maior eficiência à Administração Pública, por ser impraticável ao legislador prever todos os casos concretos, como afirma Krell (2004).
Desta feita, o fato de o Poder Judiciário estar admitindo a possibilidade de controle dos atos discricionários por meio da motivação é de fundamental importância para garantir maior eficácia ao Direito Ambiental.
4 LICENCIAMENTO AMBIENTAL
4.1 Natureza jurídica
A CF/88 determina que o meio ambiente é bem de uso comum do povo, cuja proteção e defesa incumbe tanto ao Poder Público quanto à coletividade, sendo que ao Poder Público compete uma série de providências, o que o caracteriza como gestor do direito ao meio ambiente sadio (MILARÉ, 2007).
Ademais, como ressalta Machado (2005), esse controle das atividades econômicas que a Administração Pública faz, no sentido de buscar o desenvolvimento sustentável, só pode ser autorizado/instituído por lei, com vistas à dicção do artigo 170, parágrafo único da CF/88.
A legislação brasileira, notadamente a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n°. 6.938/81 – artigo 9º), conferiu ao Poder Público os mais variados instrumentos para implementar sua função constitucional, entre eles o licenciamento ambiental, classificado como uma espécie de controle preventivo (MILARÉ, 2007).
A definição de licenciamento ambiental encontra-se no artigo 1º, inciso I da Resolução CONAMA n° 237/97, in verbis:
[...] procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso (BRASIL, 1997, art. 1º).
Ainda sobre a definição de licenciamento ambiental, Milaré (2007, p. 406) destaca que este é:
[...] ato uno, de caráter complexo, em cujas etapas podem intervir vários agentes dos diversos órgãos do SISNAMA, e que deverá ser precedido de estudos técnicos que subsidiem sua análise, inclusive de EIA/RIMA, sempre que constatada a significância do impacto ambiental.
Fiorillo (2006, p. 82), por sua vez, afirma que o licenciamento ambiental é "um encadeamento de atos administrativos, o que lhe atribui a condição de procedimento administrativo".
Para melhor compreensão da natureza jurídica do instituto em tela, bem como da cisão doutrinária existente a este respeito, há necessidade de relembrar a conceituação de licença e autorização advindas do Direito Administrativo.
Alexandrino e Paulo (2007) asseveram que licença é ato administrativo vinculado e definitivo, ou seja, preenchidas as condições legais, o particular tem direito subjetivo à sua obtenção, sendo que a Administração não pode revogar a licença enquanto cumpridas referidas exigências.
Para os mesmos autores supramencionados, autorização é ato discricionário e precário. Em outras palavras, à Administração cabe valorar quanto à oportunidade e conveniência de concedê-la, não existindo direito subjetivo do particular nem mesmo a sua continuidade, se deferida, posto que a Administração pode revogá-la a qualquer tempo com base na predominância do interesse público.
Diante do exposto, e tendo em vista que, além de no âmbito ambiental as normas possuírem conteúdo muito genérico, o que torna praticamente impossível o preenchimento de todos os requisitos legais e abre campo para juízo de conveniência e oportunidade do administrador, o legislador concedeu caráter precário (não definitivo) às licenças ambientais, como se infere da leitura dos artigos 10, § 1° da Lei n° 6.938/81 e 18 da Resolução CONAMA n° 237/97, há doutrinadores que defendem a tese de que a licença ambiental seria verdadeira autorização administrativa (MILARÉ, 2007). Entre os doutrinadores que partilham da conclusão acima exposta está Machado (2005), que fundamenta seu entendimento no vocábulo "autorização", utilizado no parágrafo único do artigo 170 do texto constitucional.
Posicionamento contrário relevante vem a ser o de Milaré (2007), para quem há equívoco em tentar ajustar a licença ambiental nos moldes da licença administrativa, na medida em que os princípios que regem os dois ramos do Direito a elas inerentes nem sempre coexistem de forma harmônica.
Para elucidar seu entendimento, o autor explicita que, modernamente, não se pode conceber discricionariedade e vinculação de forma estanque, pois os atos administrativos não são inteiramente vinculados ou discricionários. Desta feita, o eminente jurista assevera que:
No caso do licenciamento ambiental, sem negar à Administração a faculdade de juízos de valor sobre a compatibilidade do empreendimento ou atividade a planos e programas de governo, sobre vantagens e desvantagens para o meio considerado, etc., importa enfatizar que o matiz que sobressai aquele que lhe dá colorido especial, é o da subordinação da manifestação administrativa ao requerimento do interessado, uma vez atendidos, é claro, os pressupostos legais [...] (MILARÈ, 2007, p. 410, grifo do autor).
Além disso, entende Milaré (2007) que o prazo de validade das licenças, estipulado no artigo 18 da Resolução CONAMA n° 237/97, bem como a renovabilidade das mesmas (artigo 10 § 1° da Lei n° 6.938/81) não retiram o caráter de estabilidade da licença ambiental, por não existir, in casu, suspensão por mera discricionariedade do administrador. Neste sentido, a licença ambiental seria detentora de:
[...] uma estabilidade temporal, que não se confunde com a precariedade das autorizações, nem com a definitividade das licenças tradicionais. Garante-se, numa palavra, no lapso temporal da licença, a inalterabilidade das regras impostas no momento da outorga, salvo, é claro, se o interesse público recomendar o contrário, quando, então, em benefício da sociedade, poderá o ato ser revisto (MILARÉ, 2007, p. 411, grifo do autor).
A título complementar, o artigo 19 da Resolução CONAMA n° 237/97 arrola as hipóteses em que pode haver revisão da licença ambiental concedida, uma vez que a estabilidade temporal não se confunde com direito adquirido (MILARÉ, 2007).
Isto posto, importante notar que, a despeito da discrepância doutrinária com relação à natureza jurídica da licença ambiental, os autores são praticamente uníssonos ao afirmar que há certa margem decisória conferida ao administrador na concessão das licenças, cujo alcance e limitações serão abordados à frente, no discorrer do objeto central deste estudo.
4.2 Etapas do Licenciamento Ambiental
As fases que compõem o licenciamento ambiental, o qual, nos termos do artigo 2° da Resolução n° 237/97, será exigido para empreendimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais efetiva ou potencialmente poluidores ou passíveis de causar degradação ambiental, estão definidas no artigo 10 da mesma Resolução.
Especificamente à etapa do licenciamento que diz respeito ao deferimento da licença (inciso VIII), é necessário frisar que esta se desdobra na expedição de três licenças, descritas no artigo 8° da Resolução em tela:
I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação;
II - Licença de Instalação (LI) - autorizaa instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante;
III - Licença de Operação (LO) - autorizaa operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.
Parágrafo único - As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade. (BRASIL, 1997, art. 8º).
Conforme assevera Machado (2005), o atestado de "viabilidade ambiental" do empreendimento (inciso I), no caso de atividades que podem causar significativa degradação do ambiente, deve ser conjugado com a realização de EIA/RIMA, sendo que, de acordo com o inciso VII do artigo 2° da Resolução CONAMA n°. 01/86, o licenciamento de barragens com fins hidrelétricos acima de 10 MW depende de elaboração de EIA/RIMA.
Os estudos correrão às expensas do empreendedor e deverão ser realizados por profissionais legalmente habilitados, os quais serão responsáveis pelas informações prestadas nas esferas administrativa, civil e penal (artigo 11 da Resolução n°. 237/97). O custo da análise para obtenção da licença, realizado pelo órgão ambiental, será ressarcido pelo empreendedor (artigo 13 da Resolução n°. 237/97).
Com relação à competência, observa-se que as três esferas de governo estão aptas a licenciar, em consonância com o disposto no artigo 23, inciso VI da CF/88. A Resolução CONAMA n°. 237/97, nos artigos 4° a 7°, procura estabelecer critérios para que o licenciamento ambiental seja realizado em um único nível de competência, o que tanto Fiorillo (2006) quanto Milaré (2007) consideram ferir a competência comum material conferida aos entes pela Carta Magna.
Milaré (2007) ressalta que as Resoluções CONAMA n°. 237/97, bem como a n°. 01/86, que será estudada adiante, estabelecem o procedimento geral para o licenciamento ambiental, de modo que há resoluções do CONAMA específicas para algumas atividades, expedidas na busca pela devida proteção ambiental que o licenciamento deve conferir.
Finalmente, frise-se que a publicidade acompanha o procedimento de licenciamento ambiental "desde o requerimento da licença até a sua outorga, rejeição ou renovação" (MILARÉ, 2007, p. 431), como se observa da conjugação das disposições da Resolução n°. 237/97, da Resolução n°. 01/86 e da própria Lei n°. 6.938/81, em seu artigo 10, § 1° (MILARÉ, 2007).