Resumo
Este artigo investiga o papel das ações coletivas como instrumentos de busca de tutela jurisdicional de amplo espectro e suas correspondentes implicações no âmbito do exercício da jurisdição e respectivas políticas públicas e, ainda, a tarefa que desenvolvem como instrumentos de participação popular.
Palavras-chave: Ação coletiva. Processo coletivo. Política pública. Política social. Jurisdição. Poder judiciário.
Abstract
This article researches the role of class actions as suitable instruments to achievement of jurisdictional widespread protection and their respective implications regarding jurisdictional exercise and their concerned public politics. On the other hand, searches class actions' role as proper instruments of increasing popular engagement.
Key-words: Class actions. Public politic. Social politic. Jurisdiction. Judicial power.
Introdução
Ação coletiva é termo que tanto designa um gênero de invocação da prestação jurisdicional, em que, por meio de uma relação jurídica processual apenas, pleiteia-se solução de conflitos de larga dispersão social, prestável por diferentes espécies de procedimentos, como também designa uma dessas espécies de procedimento, quando o termo se faz usualmente acompanhar da expressão stricto sensu (NEGRÃO, 2004, p. 297).
Ação coletiva stricto sensu é, no direito brasileiro, a ação civil pública; entretanto, usa-se muito mais a expressão no sentido amplo, eis que, quando se faz alusão específica ao procedimento da ação civil pública, prefere-se esta denominação, ela mesma.
O presente artigo tem por objeto o estudo das ações coletivas, tendo por propósito investigar o papel que exercem como instrumentos a serviço da jurisdição e dos jurisdicionados, numa perspectiva que se inicia jurídica, apenas para culminar na abordagem da ciência política e dos estudos das políticas sociais. Parte-se da hipótese de que as ações coletivas são instrumentos de participação popular em políticas públicas e instrumentos potencializadores destas, quando desenvolvidas pelo Estado-juiz.
A opção pelo tema justifica-se pelo crescente manejo deste tipo de demanda judicial, em especial pelo Ministério Público, além das dificuldades que enfrenta o judiciário em distribuir justiça pelos moldes tradicionais, provocado por demandas individualmente propostas.
Desenvolvimento
Costuma a literatura científica do direito associar o surgimento das ações coletivas à chamada terceira onda renovatória dos direitos fundamentais, fase evolutiva em que são cognominados direitos de solidariedade, cuja nota característica é serem transindividuais (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 783).
Todavia, não é correto afirmar-se que somente em tal passo da evolução do direito dê-se o advento das ações coletivas. Embora se reconheça amplamente que as ações coletivas tenham ingressado no ordenamento jurídico brasileiro por influência benéfica do processo civil do common law, mormente das class actions [01] do direito norte-americano, olvida-se, não raro, a vetustez do instituto jurídico (DINAMARCO, 2004, p. 282-283).
Com efeito, remonta à idade média o uso e a aceitação da ação coletiva na Inglaterra, em que já no século XII tinha-se conhecimento das suas primeiras manifestações.
Berço das demandas coletivas, a Inglaterra teve o primeiro caso de que se tem notícia por volta do ano de 1199, quando o pároco Martin, de Barkway, propôs demanda perseguindo o cumprimento do direito a contribuições de natureza patrimonial e serviços diários em face dos paroquianos de Nuthamstead, povoado de Hertfordshire, perante a Corte Eclesiástica de Canterbury (MENDES, 2002, p. 43). Compuseram a relação jurídica processual apenas alguns dos integrantes do povoado, que foi considerado um grupo, pois assim foi postulado, não obstante se demandasse sobre supostas obrigações de todos os integrantes daquele grupo social.
Àquele tempo, entretanto, não havia qualquer debate jurídico-científico em torno da legitimação d’alguns para defender direitos das coletividades compreendidas, dos efeitos da coisa julgada, tampouco sobre outras questões processuais. Tratava-se duma aceitação espontânea da legitimação extraordinária, que, por sua reiteração, justificou-se juridicamente num sistema do common law (MENDES, 2002, p. 44-45).
Entendia-se que homens dotados de distinção e prudência (de ditioribus et discretioribus) estavam aptos a defender os interesses dos demais membros da coletividade a que pertenciam.
Com as mudanças sociais sofridas a partir do século XVI, mormente o crescimento do individualismo e a emergência da burguesia urbana, pouco a pouco as ações coletivas têm o seu uso rarefeito, ao tempo em que se questiona a legitimação extraordinária, ou seja, a possibilidade de alguém, em nome próprio, defender direito alheio.
É então que se apresenta como critério de admissibilidade das demandas coletivas a existência de interesses comuns, outrora não exigido, eis que era suficiente até aquele momento a existência de grupo coeso (MENDES, 2002, p. 47).
O surgimento tardio das discussões acadêmicas e jurisprudenciais acerca da legitimação, dos efeitos da coisa julgada e outras questões processuais fez parecer à ciência do direito processual que somente no século XVII tivessem surgido as demandas coletivas, já que tais registros históricos se punham mais em evidência.
Embora previstas as demandas coletivas pela Rule 10 das Rules of Procedure editadas por ocasião dos Supreme Court Judicature Acts, do final do século XIX, elas caem em franco desuso, o que se acentua no início do século XX.
O ressurgimento das ações coletivas
Os direitos públicos subjetivos constituem créditos em favor dos cidadãos, oponíveis em face do Estado, que lhes possibilita exigir deste, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito lhes atribui como próprio (REALE, 2004, p. 260). Costuma a ciência jurídica discernir no curso evolutivo de tais direitos o que tem chamado de ondas ou gerações dos direitos fundamentais.
Assim, numa primeira geração de direitos fundamentais, o foco do respectivo disciplinamento jurídico era assegurar a liberdade do cidadão perante a ação e o poder do Estado, num claro tracejo duma esfera em torno do cidadão dentro na qual o Estado não se poderia imiscuir. Essa política de não-interferência pode ser claramente observada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e reflete as bases do liberalismo em franca expansão na economia, daí se espraiando para outras dimensões do fazer humano, inclusive a jurídica.
Na sua segunda geração, os direitos fundamentais buscam garantir os direitos sociais, culturais e econômicos, empunhando, pois, o estandarte da igualdade (LENZA, 2005). Busca-se precisamente, nesta fase, mediante a intervenção positiva do Estado, a superação das desigualdades socais, econômicas e culturais, manifestação jurídica do Welfare State.
A terceira geração dos direitos fundamentais traz a lume os direitos de solidariedade ou de fraternidade, enfocando-se "o ser humano relacional, em sua conjunção com o próximo, sem fronteiras físicas ou econômicas. O direito à paz no mundo, ao desenvolvimento econômico dos países, à preservação do ambiente, do patrimônio comum da humanidade e à comunicação integram o rol desses novos direitos" (BONAVIDES, 1999, p. 78).
Já se fala em direitos fundamentais de quarta geração, destinados a pôr a salvo a própria existência humana, em virtude dos avanços da engenharia genética e manipulação do patrimônio genético humano e os riscos que daí decorrem (BOBBIO, 1992, p. 6).
Arejada pelos ventos dos novos direitos, a Grã-bretanha não tardou por retomar o uso das ações coletivas, isto porque entre os direitos públicos subjetivos, sobretudo entre os direitos fundamentais de segunda, terceira e, bem mais tardios, de quarta geração, há características que reclamam amiúde a sua tutela coletiva.
Em apertada síntese, despontam no último quartel do século XX muitas demandas de natureza coletiva, que passam a ser admitidas à luz do novo respectivo disciplinamento jurídico então em vigor. Vale, pois, ressaltar que, por força da Regra 12, da Order 5 das Rules of The Supreme Court, havendo uma quantidade numerosa de pessoas que possua o mesmo interesse, em qualquer procedimento, poderiam iniciá-lo apenas um ou alguns dos interessados ou em face de si ser proposta a demanda, substituindo estes titulares dos interesses envolvidos os demais, havendo, pois, a par da legitimação extraordinária a legitimação ordinária. Já em virtude da Rule 13 da mesma Order 5 das Rules of the Supreme Court admitir-se-ia a propositura de demanda coletiva contra ou em face de quem não tenha qualquer legitimação ordinária, mas tão-somente extraordinária, circunscrevendo-se a lides relacionadas a herança, com bens sujeitos à custódia e administração por terceiros e à interpretação de documentos escritos, inclusive de leis (MENDES, 2004, p. 50-52).
Por certo que ações coletivas chegam ao direito estadunidense por influência britânica, porém longa é a tradição dos Estados Unidos da América no trato com a tutela coletiva. Muitas são as características do common law que tanto favorecem o largo manejo de tais demandas.
É da tradição do direito norte-americano um menor apego a regras individualistas de legitimidade ativa e limites subjetivos da coisa julgada e efeitos da sentença (DINAMARCO, 2004, p. 283).
A bem da verdade, o sistema processual civil norte-americano é extremamente pragmático, consistindo em técnica muito flexível, em que pouco se limita o poder criativo do juiz, gozando este de larga discricionariedade na atuação jurisdicional (GIDI, 2003, p. 316).
É, pois, nesse sistema de parca normatização legal do procedimento e larga atuação do magistrado na criação de regras de proceder e ainda larga participação do magistrado no estabelecimento de políticas públicas que se desenvolvem as class actions do direito norte-americano.
O ordenamento jurídico processual estadunidense, na esteira de sua peculiar flexibilidade, optou por legitimar qualquer dos membros da coletividade interessada a propor a class action, bastando para tanto que o magistrado lhe reconheça ser um "representante adequado" (MOREIRA, 2004, p. 46).
É certo que as demandas coletivas não encontram em qualquer outra parte do mundo tão larga utilização, tampouco é manejada com tanta desenvoltura. Certo é também que o papel central do judiciário no disciplinamento do comportamento humano e no estabelecimento de políticas públicas cria nos Estados Unidos da América a mais premente necessidade da tutela coletiva e de seu desenvolvimento.
Não há negar-se que as ações coletivas do direito pátrio encontram origem no direito norte-americano. A exigi-lo, o desenvolvimentos dos chamados novos direitos, porém, não apenas. Já no século XIX, João Mendes Júnior pugnava pela correlação entre o processo civil e os direitos individuais (DINAMARCO, 2004, p. 281).
Há muito é cara à doutrina brasileira a ideia dum processo em conexão com as garantias constitucionais, percepção essa que avulta com o movimento constitucionalista do processo. Ora, o processo de bases estritamente individualistas já não dava conta de propiciar o alcance dos objetivos e da finalidade colimados pela jurisdição.
Por outro lado, o longo período ditatorial e a opressão própria dessa espécie de regime político, predispuseram a comunidade científica à aceitação de inovações jurídicas comprometidas com a alteração do status quo e a distribuição de justiça ao povo brasileiro.
Foi neste cenário que, por influência de escola jurídico-processual italiana capitaneada por Michele Taruffo, Vicenzo Vigoriti e Mauro Cappelletti, em especial por meio da obra desde, aportaram ao Brasil as idéias de adoção das demandas coletivas. Os processualistas italianos, entusiastas das ações coletivas, debruçaram-se sobre o seu estudo com afinco e, por força da tradição jurídica italiana a que sempre rendeu homenagens o direito pátrio, foram os juristas brasileiros levados a visitar as class actions. Raramente, todavia, se o fez nas fontes originárias do direito norte-americano e sua doutrina, porém amiúde por via reflexa (MOREIRA, 2004, p. 43).
É verdade que o sistema processual brasileiro seja essencialmente diverso do norte-americano, contando com um disciplinamento legal do processo e em especial do seu procedimento exaustivo e rígido, à dessemelhança do norte-americano. Por isso mesmo resta evidenciado que o magistrado brasileiro detém poder imensamente menor na fixação das regras de proceder, circunscrito que está nas estreitas trilhas abertas pela lei. Por sua vez, o direito pátrio não confere ao magistrado tamanhos poderes destinados a compelir os jurisdicionados à obediência às suas determinações.
Porém, também nada disso é da essência da tutela coletiva, como salienta Antônio Gidi, tanto que a Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure a elas sequer faz menção. Dessarte, é perfeitamente possível a transposição do instituto da ação coletiva para um sistema de civil law, inobstante as profundas diferenças que o separam do common law. Assevera ainda Gidi que a civil law class action apenas estende o sistema procedimental do ordenamento que a adota, em lugar de incorporar os vários fatores presentes no processo civil norte-americano, impendendo fazer-se um transplante cirúrgico, a que parece ter o Brasil procedido com proficiência e responsabilidade (GIDI, 2003, p. 321-323, passim).
O sistema jurídico da tutela coletiva no direito brasileiro
Em poucos anos o direito brasileiro muniu-se de amplo sistema jurídico para a proteção dos direitos transindividuais, de sorte que, dentre os sistemas de civil law apenas o brasileiro e o do Quebec, no Canadá, atingiram um grau considerável de sofisticação. Vários outros ordenamentos o tentaram, mas não lograram desenvolver-se satisfatoriamente, sendo-lhes o modelo brasileiro fonte de inspiração.
O primeiro diploma legal brasileiro destinado à proteção dos direitos transindividuais foi a Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), concebida inicialmente para instrumentalizar a pretensão protetiva do patrimônio público por qualquer cidadão, vindo posteriormente a ter alargado o seu objeto pela Carta Constitucional de 1988, que o estendeu à proteção da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Fiel ao modelo de legitimação extraordinária do common law, a Lei da Ação Popular legitimou todo e qualquer cidadão a propor demanda, substituindo, pois, os demais titulares dos interesses envolvidos.
Em 1985 é editada Lei 7.347, dando a lume a Ação Civil Pública, que inicialmente tinha por objeto a tutela do meio ambiente, do consumidor e de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, alargado, todavia o seu objeto, por força de alteração do texto do art. 1º da LACP, determinada pela Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor.
Numa relação de completude ante a Lei da Ação Civil Pública tem-se o Código de Defesa do Consumidor, de 1990, cujo artigo 90 manda aplicar, no que toca à defesa do consumidor em juízo, prevista no CDC, as disposições constantes da Lei da Ação Civil Pública. Esta, por sua vez, prevê em seu art. 21, introduzido pela Lei 8.078/90, a aplicação das disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor para as ações previstas na LACP, com o que se interligam os dois diplomas umbilicalmente.
Os principais diplomas legais que tratam do tema são a Constituição Federal, a Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei da Ação Popular e o Código de Processo Civil, este de aplicação subsidiária; porém outros textos legais há que tratam de situações mais especiais, como, por exemplo, a lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei 8.884/94, Lei de Abuso do Poder Econômico.
Importa salientar a integração dos vários diplomas legais voltados à tutela coletiva, que formam um verdadeiro sistema, não obstante a sua previsão não codificada, tampouco consolidada. Essa circunstância não lhe retira a coesão, conclusão a que se chega pela busca da finalidade do art. 21 da Lei da Ação Civil Pública, introduzido pelo art. 117 do Código de Defesa do Consumidor, a permitir uma interpretação extensiva, a fim de açambarcar no seu texto a interligação dos vários diplomas legais concernentes à tutela coletiva.
Da jurisdição como política pública
Investigamos alhures (FREITAS, 2008) diferentes conceitos de políticas públicas oferecidos na literatura científica respectiva, à procura, mais especificamente, de qual seria, na perspectiva científica, o elemento essencial caracterizador de tais políticas. O estudo ali desenvolvido parece indicar que não apenas as fontes de que promanam as políticas públicas – oriundas do governo – as caracterizam, mas também o seu conteúdo o faz (FARIA, 2003, p. 2; MARQUES, 2006, p. 15), eis que marcadas por influenciar a vida dos cidadãos na sociedade, conforme assinalam diferentes definições científicas (SOUZA, 2006, p. 3).
Por outro lado, verifica-se que as concepções contemporâneas (MIRANDA, 2005, p. 236-237; ALESSI apud DI PIETRO, 2006, p. 70) de função política e de governo as veem como exercício duma superioridade diretiva da atividade estatal, em liame direto e estreito com a soberania (FREITAS, 2008), o que parece refletido nos conceitos de política pública que a apresentam como atividade de governo que influencia a vida dos cidadãos.
Conceituada por critério finalístico, que elege a solução imperativa de conflitos em casos concretos como elemento caracterizador maior da jurisdição, mostra-se bastante razoável constatar no exercício da jurisdição o desenvolvimento de política pública, essa a conclusão alcançada no acima mencionado trabalho.
Para tanto, distinguiu-se a atividade de dizer o direito num caso concreto, em que a solução da lide pela jurisdição não é política pública, eis que subsidiária à função política, salvo se a lide, ela própria, versar sobre um ato de governo ou buscar suprir lacuna da lei ou declarar inaplicável ou inconstitucional lei ou ato normativo (o que redunda em ato de governo). Por outro lado, a mesma atividade, se tomada em conjunto com as demais manifestações jurisdicionais, portanto vista em sua dimensão maior, revela escolhas estatais diretivas dos próprios fins do Estado. Essa macroatividade jurisdicional é, pois, política pública (FREITAS, 2008).
Dito isto, pode-se prosseguir na análise das ações coletivas, objeto do presente artigo, fazendo-o em conexão com o estudo da essência do que seja política pública e da presença deste caráter no exercício da jurisdição em macroatividade, já o fazendo à guisa de conclusão.
Conclusão
A partir do estudo ora apresentado do percurso histórico das ações coletivas, das motivações de seu surgimento e de seu recrudescimento em tempos remotos e na contemporaneidade, pode-se inferir que as ações coletivas têm exatamente a utilidade de conferir ao exercício da jurisdição um maior espectro de influência na vida dos cidadãos, a fim de assegurar-lhes a busca pela proteção de seus pretensos direitos, mediante atividade processual provocada por um só autor, a fim de obter decisão que torne imperativa a solução de lides de vários sujeitos, não necessariamente presentes na relação jurídica processual.
Esta inferência, por si e ainda iluminada pelos caracteres essenciais das políticas públicas, permite suspeitar fortemente de que as ações coletivas sejam instrumentos potencializadores da manifestação da jurisdição como política pública e, portanto, da participação popular no próprio desenvolvimento de tais políticas.
Referências
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Nota
01 Denominação estadunidense de suas ações de amplo espectro. Termo inglês correspondente ao termo português ações coletivas, sem, contudo, perfeita correspondência do instituto do ponto de vista jurídico, como, aliás, ocorre com as ações coletivas de outros ordenamentos jurídicos.