Voltando a tratar do direito e da informática, mais precisamente da telemática, optamos por não utilizar neste momento da abordagem genérica, delimitadora e indicativa de caminhos (um panorama), como fizemos em nosso "Alguns aspectos da informática e suas conseqüências no direito (RT 766/491)".
Aqui tratamos efetivamente de apresentar idéias práticas com base na correlação entre as normas jurídicas já existentes e as inovações apresentadas pela informática e pela telemática em uma determinada área do direito.
Sobre o tema da proposta na formação do vínculo contratual, sabe-se que o contrato após a puntuação (1), resulta de duas manifestações de vontade, a proposta (também chamada de oferta, policitação, oblação) e a aceitação.
A puntuação ocorre na maioria dos casos e nada mais são do que as negociações (tratativas) preliminares, as reflexões e entendimentos sobre o negócio. Esta fase pré-contratual não cria direitos nem obrigações, não estabelece qualquer laço convencional.
No entanto é bom lembrar, como faz Maria Helena Diniz em seu "Tratado Teórico e Prático dos Contratos. São Paulo: Saraiva, 1993" que apesar de faltar obrigatoriedade na puntuação, poderá surgir excepcionalmente, a responsabilidade civil para os que dela participam, não no campo da culpa contratual, mas no da aquiliana (2) (culpa extracontratual).
"Apenas na hipótese de um dos participantes criar no outro a expectativa de que o negócio será celebrado, levando-o a despesas, a não contratar com terceiro ou a alterar planos de sua atividade imediata, e depois desistir, injustificada e arbitrariamente, causando-lhe sérios prejuízos, terá por isso, a obrigação de ressarcir todos os danos. Na verdade, há uma responsabilidade pré-contratual, que dá certa relevância jurídica aos acordos preparatórios, fundada no princípio de que os interessados na celebração de um contrato deverão comportar-se de boa-fé e no art. 159, do Código Civil, que dispõe que todo aquele que, por ação ou omissão, culposa ou dolosa, causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano" (RT 104/106).
Nas relações realizadas pela Internet, entretanto, a aplicação não é tão simples, na medida em que é indispensável considerar o ponto crucial que atormenta os juristas nacionais e internacionais, a saber: a matéria probatória válida e bem estruturada.
No tocante à oferta, diz o artigo 1.080, do Código Civil (CC) que "a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso". É dizer, como faz o eminente desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Carlos Roberto Gonçalves: "a proposta, desde que séria e consciente, vincula o proponente, podendo ser provada por testemunhas, qualquer que seja o seu valor. A sua retirada sujeita o proponente ao pagamento das perdas e danos. A lei abre, entretanto, várias exceções a essa regra".
Nos termos do art. 1.081, do Código Civil Brasileiro, não é obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por meio de telefone; Aquele que conversa diretamente com o proponente/policitante é considerado "presente", mesmo através de outro meio mais moderno de comunicação a distância, ainda que os interlocutores estejam em cidades, estados ou países diferentes.
Para nós, são exemplos de comunicação entre presentes, para esses efeitos, aquelas realizadas com a utilização da tecnologia existente nos softwares de comunicação instantânea, tais como o ICQ (AOL/Mirabilis), Microsoft Netmeeting e demais conferências eletrônicas online em geral.
A comunicação realizada nesses ambientes é efetivamente instantânea, e as partes estão naquele exato momento, assim como em uma ligação por telefone, conversando entre si. Não há intermediadores (no sentido clássico) e nem grandes lapsos temporais que possam descaracterizar a instantaneidade. (3)
Por outro lado, não há como considerarmos o e-mail tradicional como comunicação entre presentes, justamente por existir quebra na instantaneidade, isto é, ao enviar um e-mail, não é possível garantir que o mesmo chegará ao destino naquele exato momento, além disso, seu iter é variado e passa por diversos intermediários (com maior possibilidade de retenção, redirecionamento e até mesmo extravio), tal como a já saudosa correspondência epistolar.
A proposta não é obrigatória ainda, se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. Diz a doutrina que o prazo suficiente para a resposta varia conforme as circunstâncias. Considera-se o necessário ou razoável para que chegue ao conhecimento do proponente e é chamado de "prazo moral" em outras palavras, é o prazo durante o qual o proponente tem de esperar a resposta do destinatário sobre os termos da proposta que lhe foi dirigida (prazo de tolerância). Se as partes estiverem próximas, o prazo não deve ser longo, se distantes, haverá flexibilidade. Nas relações realizadas na Internet, para esse fim, entendemos que as partes estão próximas, apesar de eventualmente estarem localizadas em distâncias continentais.
Da mesma forma, a proposta não é obrigatória ainda, se feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado. Fixado prazo para resposta, o proponente deve esperar o seu término, a partir de então, está desobrigado.
Também não é obrigatória a proposta se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. É possível ao policitante/proponente (o que fez a proposta) retratar-se, retirando a proposta formulada, desde que tal manifestação ocorra antes de seu recebimento pelo destinatário, ou simultaneamente a ele.
Vale destacar, e assim fazemos seguindo o exemplo do professor Carlos Roberto Gonçalves, que o regime da oferta no Código de Defesa do Consumidor CDC (Lei .8078/90), apresenta algumas distinções do disposto no Código Civil, vide os artigos 30 a 35 da proposta nos contratos que tratam de relações de consumo. A oferta no CDC é mais ampla, já que na maioria das vezes é dirigida a pessoas indeterminadas. Destaca o citado professor que "no tocante aos efeitos, também diferem: no regime do Código Civil, a recusa indevida de dar cumprimento à proposta resolve-se em perdas e danos; No Código do Consumidor, dá ensejo à execução específica (arts. 35, inc. I e 84, § 1º), consistindo opção exclusiva do consumidor a resolução em perdas e danos. Além de poder preferir a execução específica (CDC, art. 35, I), o consumidor pode optar por, em seu lugar, "aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente" (II) ou, ainda, por "rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos" (III). O art. 34, por sua vez, estabelece solidariedade entre o fornecedor e seus prepostos ou representantes autônomos".
A aceitação por outro lado, é a concordância de uma parte com a proposta que lhe foi dirigida pela outra (a adesão integral (4) à proposta recebida). A aceitação está intimamente ligada à formação do contrato, pois sem ela não se terá concluído o negócio jurídico contratual. Tal manifestação de vontade é imprescindível, portanto, para a conclusão do contrato e poderá ser expressa ou tácita.
É aceitação tácita como diz o art. 1.084, CC "Se o negócio jurídico for daqueles, em que se não costuma a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa".
É possível notar, portanto, em torno da conjunção alternativa, duas hipóteses para a aceitação tácita. O exemplo da primeira (casos em que não se costuma existir a aceitação expressa), nos é fornecido pelo E. Prof. Sílvio Rodrigues, citando precedente do E. TJSP (RT 232/227) "Se o vendedor tinha por praxe não confirmar os pedidos que recebia, e se deu execução parcial à encomenda que lhe fora feita e não chegou a manifestar a sua recusa em fornecer aquela faltante, conforme preceitua o art. 1.084 do Código Civil, a conclusão que se impõe é a de que se estabeleceu o vínculo contratual entre as partes, aperfeiçoando-se, assim, o contrato de compra e venda".
O exemplo da segunda hipótese (onde o proponente/ofertante dispensa a aceitação expressa) nos é fornecido pelo saudoso e eminente professor de direito civil, Washington de Barros Monteiro: "certo viajante telegrafa a um hotel reservando acomodações, dizendo que chegará em tal dia, se não receber aviso em contrário: se o hoteleiro não expedir a tempo a negativa, o contrato estará concluído". Salvo essas hipóteses, o proponente não poderá impor a falta de resposta como aceitação de sua proposta.
Todavia, em duas hipóteses a aceitação deixará de gerar o aperfeiçoamento do contrato, desobrigando o proponente da sua força vinculante, a saber:
Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 1.082, CC). É dizer: se a aceitação for oportuna, porém chegar a seu destino fora do prazo, por circunstâncias imprevistas, contra a vontade do aceitante, o proponente deverá, então, comunicá-lo se não pretender levar adiante o negócio, sob pena de responder por perdas e danos.
Em outras palavras: se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos chegar tarde ao conhecimento do proponente, este se encontrará desobrigado pelo atraso involuntário, de modo que o contrato não se aperfeiçoa, a menos que haja nova declaração de vontade (a aceitação deixará de gerar o aperfeiçoamento do contrato, desobrigando o proponente da sua força vinculante).
Neste caso, portanto, impõe a lei ao proponente, o dever de comunicar imediatamente o ocorrido ao aceitante (emitente da aceitação que chegou atrasada), sob pena de responder por perdas e danos. "Tal notificação se justifica na necessidade de advertir o aceitante de que o contrato não se ultimou, pois, sem receber esse aviso, ele poderá continuar a crer na eficácia da avença e poderá, por conseguinte, fazer despesas, assumir compromissos e realizar trabalhos necessários ao cumprimento de um ajuste que não chegou a existir. A inércia do proponente/policitante em comunicar o atraso no recebimento da aceitação revela sua culpa, de onde decorre a obrigação de reparar as perdas e danos".
Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante (art. 1.085, CC). O dispositivo em questão, trata da retratação. É possível, portanto, ao aceitante arrepender-se, desde que sua retratação chegue ao conhecimento do proponente antes da aceitação ou juntamente com ela. É a recusa oportuna do negócio aceito, pois chegando tardiamente a seu destino, o aceitante (arrependido) continuará vinculado ao contrato. No caso, "a declaração da vontade, que continha a acceitação, desfez-se, antes que o proponente pudesse tomar qualquer deliberação no sentido da conclusão do contracto". (Clóvis Bevilaqua, Código Civil Comentado, 2ª edição, volume IV, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1924. ipsis litteris. Também citado por Sílvio Rodrigues.
Na telemática, em especial nas relações envolvendo a retratação por e-mail convencional, será possível verificar tais elementos probatórios no iter percorrido pela mensagem, na medida em que os dados de emissão, recepção, data e horário, são armazenados em todo o trajeto, entretanto não há como negar futuras situações probatórias dramáticas, onde tais informações sejam deliberadamente alteradas.
Como é possível verificar, os contratos se aperfeiçoam no momento da aceitação. Entre presentes, consideram-se concluídos no mesmo instante em que o aceitante manifesta sua concordância com a proposta. As partes se encontrarão vinculadas no mesmo instante em que o oblato (5) aceitar a proposta, assim que ocorrer o acordo recíproco. Só, então, o contrato começará a produzir efeitos jurídicos, já que apenas terá existência de direito no momento que houver união coincidente das vontades dos contraentes.
No contrato realizado entre ausentes inter absentes, no entanto, existe divergência doutrinária. Tratamos aqui do contrato realizado por correspondência epistolar (missivas), telegráfica. São exemplos: a carta, o telegrama, fax, radiograma e o e-mail convencional. A resposta nesses casos leva algum tempo para chegar ao conhecimento do proponente e passa por diversas fases, como já ressaltamos.
A divergência reside nos critérios apresentados pela doutrina para fixar o momento inicial da obrigatoriedade do ato negocial. Para a teoria da informação (sistema da cognição), o contrato só se aperfeiçoa no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitação.
A teoria da declaração (sistema da agnição) por outro lado, determina que o contrato se aperfeiçoa pela declaração do aceitante. Todavia, surgem nessa teoria, três subdivisões:
Subteoria da Declaração (declaração propriamente dita), considerando que o contrato se aperfeiçoa desde o instante em que o aceitante escreve a carta, isto é, o momento da conclusão coincide com o da redação da correspondência epistolar. Apesar do consentimento haver sido externado, ele permanece restrito ao âmbito do aceitante (que pode destruí-la em vez de remetê-la), pois a carta, a despeito de encontrar-se escrita, não terá qualquer eficácia antes de expedida.
Subteoria da Expedição: entende que o momento do aperfeiçoamento do contrato é aquele em que a correspondência é expedida, pois neste instante ela sai do alcance do oblato (aceitante), que perde o comando sobre sua vontade, não mais podendo se arrepender.
Subteoria da Recepção: anuncia que além de escrita e expedida, a resposta tenha sido entregue ao destinatário. Tal subteoria do sistema da agnição (teoria da declaração), distingue-se da teoria da informação, pois nesta, exige-se além da entrega da correspondência, que o proponente a tenha aberto e tomado conhecimento de seu teor.
O Código Civil brasileiro acolheu o sistema da agnição (teoria da declaração) na subteoria da expedição, com mitigação. É o que se deduz da leitura do art. 1.086, CC e seus incisos, ao afirmar que "os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida".
Diz ainda os incisos do referido artigo, que a regra admite três importantes exceções: I. No caso de haver retratação do aceitante; II. Se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III. Se ela não chegar no prazo convencionado.
Será possível afirmar, deste modo, que o vínculo contratual se torna obrigatório no momento da expedição da aceitação, salvo as referidas exceções, quando então, se aplicará a subteoria da recepção. Pensando assim, é possível encontrar diversos precedentes (6).
Traz a colação entretanto, Carlos Roberto Gonçalves: "ora, se sempre é permitida a retratação antes de a resposta chegar às mãos do proponente, e se, ainda, não se reputa concluído o contrato na hipótese de a resposta não chegar no prazo convencionado, na realidade o referido diploma filiou-se à teoria da recepção, e não à da expedição".
Em relação a esses interessantes argumentos, realmente é possível verificar que ocorrendo a retratação, antes ou ao mesmo tempo da chegada da resposta inicial, aquela estará chegando ao destinatário ou seja estará sendo entregue e com isso o contrato não será considerado perfeito desde a expedição da aceitação, contaminando assim a teoria da expedição existente no caput do artigo, pois o aceitante não perdeu o comando sobre sua vontade, já que é possível o arrependimento anterior ou simultâneo à chegada da resposta já expedida.
Ademais, o fato de a retratação chegar depois e não ser considerada válida, conforme se verifica no art. 1.085, CC, tem por fundamento justamente a chegada da aceitação inicial. Todos esses argumentos, sic et simpliciter, enfraquecem o caput (subteoria da expedição) e apontam uma quantidade maior de elementos caracterizadores da subteoria da recepção.
Pensando de forma contrária, o eminente Washington de Barros Monteiro, considera a teoria da expedição como a mais correta, e a que melhor se afeiçoa às necessidades da vida e à natureza das coisas. Diz que, com o nosso sistema legal, não basta escrever a resposta favorável, é preciso remetê-la (art. 1.086, CC). Os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida.
Lembra ainda que "em relação à possível contradição da teoria da expedição e o art. 1.085, não existe a acenada contradição, pois com a expedição da resposta, aperfeiçoa-se o contrato; a lei ressalva, porém, ao aceitante o direito de arrepender-se, desde que tenha este, possibilidade de fazer chegar ao proponente sua retratação antes da aceitação. Se ele não dispõe de meio algum nesse sentido, ou se o meio empregado falha, o contrato está concluído.
Outras duas exceções à teoria da expedição são as mencionadas nos números II e III; a primeira é mera criação da vontade das partes, que podem convencionar que aguarde o proponente a resposta do aceitante; o momento consumativo do contrato será então o da recepção e não o da expedição. A terceira exceção é justificável: se há prazo estipulado para a resposta, o contrato estará perfeito no momento da expedição; se o prazo é para a chegada da resposta, reger-se-á a hipótese pelo inciso II.
O Código Comercial adotou igualmente a teoria da expedição. Dispõe o art. 127, que "os contratos tratados por correspondência epistolar reputam-se concluídos e obrigatórios desde que, o que recebe a proposição expede a carta de resposta, aceitando o contrato proposto sem condição nem reserva; até neste ponto é livre retratar a resposta; salvo se o que a fez se houver comprometido a esperar resposta, e a não dispor do objeto do contrato senão depois de rejeitada a sua proposição, ou até que decorra o prazo determinado".
O anteprojeto de Código das Obrigações, apresentado pelo Prof. Caio Mário da Silva Pereira, mantinha-se fiel à teoria da expedição (art. 304). De modo idêntico, o projeto do Prof. Miguel Reale, conservava o princípio da expedição (art. 427, inc. III).
O atual projeto nº 118/1984 (nº 634/75 na Casa de origem), em seu art. 434, da mesma forma: "Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto (...)".
Igualmente para o professor Caio Mário, de todas, a melhor é a teoria da expedição, embora não seja perfeita. Evita, segundo ele, o "arbítrio dos contratantes e reduz ao mínimo a álea de ficar uma declaração de vontade, prenhe de efeitos, na incerteza de quando se produziu".
De outro lado, afasta dúvidas de natureza probatória, pois que a expedição da resposta se reveste de ato material que a desprende do agente. Lembra ainda, que "nosso Código Comercial adotou-a francamente, e que o Código Civil aceitou-a, mas mitigada. Não a manteve em sua integridade, apesar da opinião em contrário de Clóvis Bevilaqua".
"Na verdade, recusando efeito à expedição, se tiver havido retratação oportuna, ou se a resposta não chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigura a teoria da expedição, admitindo um pouco a da recepção e um pouco a da informação, o que é um mal, já que a imprecisão doutrinária na fixação do conceito perturba a boa aplicação dos princípios. Arnoldo Medeiros da Fonseca, com a sua vibrante argumentação, a par da tese de que é mais científica a teoria da informação (de quem pesarosamente divergimos), sustenta que o nosso Código Civil não adotou a teoria da expedição, antes aproximou-se da eclética de Windscheid. Estamos em que o Código Civil nem chegou a adotar como regra a da informação, e nem se inclinou para a de Windscheid. Não nos parece que uma regra com a conseqüência de induzir a integração das vontades possa variar em decorrência dos efeitos ulteriores do contrato, a saber se gerará este obrigações para uma só ou para ambas as partes.
No tocante ao lugar da celebração dos contratos, dispõe o art. 1.087, CC "Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto." É dizer: considera-se o local onde a proposta foi realizada. Novamente, Carlos Roberto Gonçalves, prescreve incisivo: "aparentemente, tal solução encontra-se em contradição com a expressa adoção da teoria da expedição, no dispositivo anterior. Entretanto, para quem, como nós, entende que o Código Civil acolheu, de fato, a da recepção, inexiste a apontada contradição".
Concordamos com o eminente desembargador, pois se adepto à subteoria da expedição (que considera aperfeiçoado, isto é, celebrado o contrato desde o momento em que a aceitação é expedida), o referido artigo deveria considerar celebrado o contrato no lugar em que foi aceito e não no local em que foi proposto de onde conclui-se, evidentemente, pela necessidade da chegada da resposta para o seu aperfeiçoamento, expediente que encontra-se em absoluta harmonia e conformidade com a sub-teoria da recepção (7).
"A determinação do lugar onde se tem por concluído o contrato é de enorme importância no direito internacional privado, pois dele dependerá não só a apuração do foro competente, mas também a determinação da lei a ser aplicada à relação contratual. Deveras, a Lei de Introdução ao Código Civil (art. 9º, § 2º) prescreve que a "obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente". Logo, se o ofertante residir no Brasil e o oblato na Dinamarca, o negócio reger-se-á pela lei brasileira. Se o proponente residir em Portugal e o solicitado no Brasil, sendo o contrato proposto naquele país, por meio de carta, ficará ele sob a égide da lei portuguesa, que disciplinará seus efeitos. Como se pode ver, a lei da residência do proponente regerá os contratos entre ausentes, sendo os contratantes residentes em países diversos".
Há uma aparente contradição entre o art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução e o art. 1.087 do Código Civil. Enquanto o art. 1.087, que é de direito interno, atendo-se ao problema de as partes terem residência no Brasil, reputa celebrado o contrato no lugar em que foi proposto, o art. 9º, § 2º, alude ao local em que residir o proponente, sendo aplicável quando os contratantes estiverem em países diferentes. Ora, o verbo "residir" significa "estabelecer morada" ou "achar-se em", "estar", e é nesta última acepção que está sendo empregado no art. 9º, § 2º, logo o lugar em que residir o proponente significa onde estiver o proponente. Os arts. 1.087 e 9º, § 2º, visam o local onde foi feita a proposta; logo um está a confirmar o outro.
O art. 9º, § 2º, alude à obrigação convencional contratada entre ausentes, que se regerá pela lei do país onde residir o proponente, pouco importando o momento e o local da celebração contratual. A lei a aplicar será a do lugar da residência do proponente, ou melhor, a do local onde foi feita a proposta, não adotando, portanto, a norma de direito internacional privado a lex domicilii do proponente. Afastou ela o critério domiciliar por entender que o elemento de conexão "residência" seria mais adequado à mobilidade negocial, uma vez que os negócios efetivam-se, não raro, fora do domicílio dos contratantes. A residência indicaria tão somente a lei do lugar da proposta. Os contratos inter praesentes dependerão, por sua vez, na seara internacional, da lei do lugar onde forem contraídos, não se considerando a nacionalidade, o domicílio ou a residência dos contratantes. Nos contratos por correspondência, em regra, as partes indicam o local da celebração do contrato, declarando qual das partes é o proponente, pois reputar-se-ão constituídos no lugar onde este residir e a lei desse local será a competente para qualificar e reger as obrigações contratuais avençadas. Há, portanto, uma presunção juris et de jure de se considerar os negócios inter absentes constituídos no lugar em que o proponente tiver sua residência, ainda que acidental, pouco importando a lex loci actum e a lei domiciliar ou nacional do proponente ou do aceitante.
No tema da transmissão errônea da vontade, de relevada importância para a telemática, encontramos o art. 89, do Código Civil "A transmissão errônea da vontade por instrumento, ou por interposta pessoa, pode argüir-se de nulidade, nos mesmos casos em que a declaração direta". O referido artigo encontra-se no âmbito dos defeitos dos negócios jurídicos do erro ou ignorância. É a "transmissão defeituosa de vontade". Se o declarante não se encontra na presença do declaratário e se vale de um intermediário (interposta pessoa ou núncio) ou de um meio de comunicação (fax, telégrafo, e-mail, etc.) e a transmissão da vontade, nesses casos, não se faz com fidelidade, estabelecendo-se uma divergência entre o querido e o que foi transmitido erroneamente (mensagem truncada), caracteriza-se o vício que propicia a anulação do negócio.
Como foi possível notar, não há nada que impeça o estudo do velho, tradicional e experiente direito civil à luz das novas tecnologias. Equívocos certamente serão cometidos, cabendo aos estudiosos do direito e aos tribunais, dar a forma correta de sua aplicação.
Lembramos das expressões de Keynes, o famoso economista e financista renovador de outrora, quando salientou que "a dificuldade não está em compreender as idéias novas e, sim, em libertar-se das idéias antigas, que levam as suas ramificações a todos os recantos do espírito das pessoas que recebem a mesma formação da maioria de nós" .
A informática em geral (incluindo a telemática) é volátil demais para ser tratada com tamanha simplicidade face a uma legislação necessariamente rígida e que se ampara em questões científico-jurídicas estabilizadas, resolvidas e interdependentes. Há necessidade de muita cautela no trato legislativo para o preenchimento dos hiatos existentes na área.
Os próceres do Poder Legislativo devem ater-se aos lindes do devido processo legal em sentido material (8) (isto é, na elaboração regular e correta da lei com razoabilidade, senso de justiça e enquadramento nas preceituações constitucionais). As características técnicas e operacionais da informática e, principalmente da telemática, como ressaltamos, são por demais efêmeras e instáveis, não podendo destarte, servir de única base lógico-formal para estruturar uma legislação séria e estável sobre o assunto.
Para se ter uma idéia da velocidade com que essas coisas acontecem, em 1999, ouvimos de especialistas em telemática, que a segurança das comunicações e documentos estavam escoradas no uso da criptografia e que a exportação de softwares de tal natureza era controlada. No final daquele ano, em 13 de dezembro, foi anunciada a alteração na legislação norte-americana que tratava do assunto, permitindo a exportação do software PGP Pretty Good Privacy (utilizado para realização de criptografia). [ cf. Sobre o assunto de segurança em Internet, é indispensável conhecer os escritos de Rinaldo Ribeiro (GCIA GIAC Certified Intrusion Analist pelo SANS Institute, PKI Implementation Specialist pela Entrust Technologies e Analista de Segurança da Módulo Security Solutions S.A. Rio de Janeiro, Brasil )].
Como resultado, as já existentes especulações de que um ataque de criptoanálise caro e formidável poderia ser estruturado possivelmente por alguém com recursos para a utilização de supercomputadores, como uma agência de inteligência de um determinado país, passaram a ser consideradas com maior atenção.
Em tese, reputa-se possível quebrar a chave de segurança da criptografia com a utilização de alguma inovação matemática secreta desconhecida pela academia civil. É notório, entretanto, que academia civil de matemática tem realizado estudos para quebrar a segurança de mensagens e documentos criptografados (na tentativa de se desviar dos demorados cálculos de criptoanálise) intensivamente e sem sucesso desde 1978.
Especula-se sobre a possibilidade da existência de métodos confidenciais e não divulgados que sejam capazes de quebrar a segurança dos algoritmos de criptografia convencionais (baseados em números primos) utilizados na maioria dos softwares desta natureza (9). A esperança, no entanto, para nós (da área jurídica brasileira) que estamos engatinhando nesta área, está no fato de ser bem provável que a carga de trabalho computacional para se conseguir tal proeza, seja muito mais cara que o valor da mensagem ou do documento criptografado, além do que, as referidas tecnologias de computação óptica / quântica retratam um cenário bem distante da realidade prática imediata. Por enquanto, não há como considerar inseguras as transações criptografadas com algoritmos robustos e bem estruturados.
Com relação à já mencionada velocidade inovadora da informática, fomos apresentados à tecnologia do Tempest Attack (que diga-se de passagem, não é tão recente assim) que opera com a captação de sinais eletromagnéticos emitidos pelo monitor de vídeo do computador da vítima (sendo possível acompanhar tudo o que estiver sendo apresentado na tela) sem conexão à qualquer rede ou a qualquer forma física de contato (evidentemente com os equipamentos de captação operando nas proximidades do computador alvo).
Igualmente, à modernização da tecnologia da computação óptica, realizada pelos pesquisadores Donald Frazier, Hossin Abdeldayem, Mark S. Paley e William K. Witherow do Marshall Space Flight Center (NASA) Estados Unidos, alterando definitivamente os paradigmas de processamento e velocidade de dados. (Recent advances in photonic devices for optical computing).
Ou ainda, a inacreditável computação biológica, citada recentemente em excelente artigo de Simson Garfinkel (autor do livro: Database Nation: The Death of Privacy in the 21st Century. O´Reilly & Associates, 2000) no MIT-Technology Review, fruto de um trabalho seríssimo desenvolvido pelos pesquisadores Tom Knight (do laboratório de inteligência artificial do MIT Massachussets Institute of Technology), Adam Arkin (do Lawrence Berkeley National Laboratory), James J. Collins (Boston University) e Michael Elowitz (Rockfeller University).
É possível encontrar portanto, considerações técnicas e jurídicas discutíveis entre os juristas e estudiosos do direito da informática no Brasil, frente à tamanha inovação. Os dados técnicos são densos e complexos.
Para citar exemplos na área criminal, não conseguimos concordar com o fato de se considerar a criação de uma lei que obrigue os provedores a armazenar os logins (10) dos usuários por um prazo superior a um ano, sob a única alegação de que a armazenagem desses dados possibilitaria a identificação de um criminoso virtual.
Tem grande serventia a análise de logins, tanto é verdade que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, por intermédio do Promotor Romero Lyra e o auxílio peculiar de Wanderley de Abreu, em 1999, investigavam suspeitos da prática e interesse pela pedofilia em salas de bate papo na Internet. Parece-me que os resultados da investigação têm sido eficientes e promissores.
Entretanto, a análise dos logins, em tese, em determinadas circunstâncias, não pode funcionar como prova contundente, da mesma forma que os rastros deixados por um e-mail (correio eletrônico) também não. Há possibilidade técnica, e assim me foi confirmado por um grande especialista em Internet neste país, o engenheiro Luis Gustavo Zuccolotto de Assis, de que um indivíduo consiga fazer a conexão ao provedor, navegar e enviar mensagens como se fosse o titular de determinada conta registrada no referido provedor de acesso (até mesmo informando eletronicamente (em tese) ao identificador de chamadas (caller ID) de cada node (nó/terminal) do provedor, um número diverso daquele em que realmente se encontra). É caso de perícia técnica de alta capacidade e qualidade. Pergunta-se: os rastros deixados na Internet poderão sempre identificar o autor de um crime ou de um ato ilícito? Evidentemente que não. [ cf. Também, a técnica "Spoofing" Alteração do cabeçalho dos pacotes IP como forma de alteração do rastro probatório].
Pensando exatamente assim, o governo dos Estados Unidos, por intermédio do U.S. DOJ United States Department of Justice (Departamento de Justiça), publicou relatório elaborado por Janet Reno, onde é possível verificar a preocupação com a dificuldade de identificação de criminosos na Internet, na medida em que as características tecnológicas do ambiente favorecem o anonimato e a alteração dos rastros de prova, amplamente divulgados por aqui como a solução definitiva no assunto.
Acreditamos que a oitiva de diversas opiniões técnicas e sérias sobre o assunto, somada ao indispensável intercâmbio de informações e modelos de conduta entre os países, é de vital importância para regular a matéria.
Mesmo com a criação da tão aplaudida legislação específica para as infrações virtuais, v.g., criminosos continuarão a ficar impunes, pois o ambiente técnico onde o crime ou as atividades em geral (neste ambiente) são realizadas, possuem inimagináveis possibilidades de mutação, o que levará normas recém criadas à absoluta inutilidade. A legislação no campo da informática e telemática, seja penal, civil, comercial ou de qualquer outra área do direito, deveria pautar-se pelas orientações gerais e indicativas de conduta e penalidade, especializando-se adequadamente em determinadas situações se for o caso, mas nunca se esquecendo de verificar sua real necessidade e amplitude.
Certamente um dos grandes paradoxos da atual conjuntura é a impunidade que se alimenta da transnacionalização oferecida pela Internet e do caráter nacional dos sistemas legais.
As leis são evidentemente indispensáveis e há muito tempo atrás, Aristóteles já perguntava e preceituava: "É mais útil ser governado pelo melhor dos homens ou pelas leis melhores? os que apóiam o poder régio asseveram que as leis apenas podem fornecer prescrições gerais e não provêm aos casos em que pouco a pouco se apresentam, assim como em qualquer arte seria ingênuo regular-se conforme normas escritas. Todavia, aos governantes é necessária também a lei que fornece prescrições universais, pois melhor é o elemento que não pode estar submetido a paixões, que o elemento em que as paixões são conaturais. Ora, a lei não tem paixões, que ao contrário se encontram necessariamente em cada alma humana".
O desenvolvimento de uma legislação específica na área é inevitável em alguns casos, tanto é verdade que são diversos os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional sobre o assunto; Alguns com excelente estruturação, outros em absoluta contradição com normas de direito sazonadas, estáveis e de indiscutível melhor elaboração jurídico-científica.
O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Paulo Costa Leite, recentemente declarou que no Brasil, os fatos sempre estiveram à frente da lei, que normalmente vem para disciplinar algo que já se estabeleceu que historicamente sempre foi desta forma e parece que mais uma vez estamos nos deparando com tal fenômeno.
Melhor assim, principalmente nesta área tão complexa e inexplorada a contento por juristas conhecedores do direito civil, do direito constitucional, administrativo, tributário, comercial, penal e processual; Afinal, a participação dos eminentes juristas deste país nestas áreas, é mais importante para a harmonia e a validade destas propostas legislativas, do que o farto conteúdo tecnicista de informática e telemática que encontramos por toda parte dos projetos de lei. [ cf. Sobre o assunto da adaptação das leis existentes às inovações trazidas pela Informática, é interessante estudar e fazer uma comparação do extraordinário trabalho de interpretação desenvolvido pela Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos anos em relação à Constituição Norte-Americana e a Justiça Brasileira].
Há casos em que a urgência é máxima, como o da pedofilia, dos crimes envolvendo transações bancárias eletrônicas, da validade dos contratos e documentos circulantes de forma virtual, da privacidade dos usuários da Internet, dos direitos autorais, da disseminação de programas maliciosos em larga escala (como o recente "love letter"), dos ataques do tipo DDoS (Distributed Denial-of-Service) como o também recente "mstream" e até mesmo de grupos neonazistas que se aproveitam do anonimato oferecido pelo ambiente tecnológico da Internet para pregar a segregação racial.
Aliás, a quantidade de adolescentes envolvidos nestas distorções sociais de comportamento, jovens com espírito destrutivo (já chamados de "tecnobárbaros") é assustadora.
A educação da nova geração que cresce com a tecnologia deveria continuar seguindo a velha receita de Platão, a temperança e a disposição moderadora da alma, bem detalhada naquela em que é considerada a sua última obra, As Leis " (...) crianças bem educadas se revelarão bons indivíduos o treinamento desde a infância na virtude, torna o indivíduo entusiasticamente desejoso de se converter num cidadão perfeito, o qual possui a compreensão tanto de governar como a de ser governado com justiça. Esta é a forma específica de formação à qual, suponho, nossa discussão em pauta restringiria o termo educação, enquanto seria vulgar, servil e inteiramente indigno chamar de educação uma formação que visa somente à aquisição do dinheiro, do vigor físico ou mesmo de alguma habilidade mental destituída de sabedoria e justiça". Platão, pra variar, está atual como nunca.