RESUMO
O Direito das Obrigações é uma disciplina de grande interesse nos meios jurídico e acadêmico, ante a freqüência de relações jurídicas obrigacionais nos dias atuais. É na seara do direito creditório que a atividade econômica do homem encontra sua ordenação. A tese da "obrigação como processo", como ela surgiu e, quais suas finalidades, dentre elas a de salientar os aspectos dinâmicos que o conceito de dever revela, examinando-se a relação obrigacional como algo que se encadeia e se desdobra em direção ao adimplemento, motivaram o estudo do tema.
Palavras-chave: Direito das Obrigações – Obrigação como Processo – Fontes das Obrigações – Teoria Dualista – Teoria Unitarista – Autonomia da Vontade – Boa-fé
1 INTRODUÇÃO
Nesse estudo complementar tratar-se-á da Obrigação como Processo, teoria aperfeiçoada pelo alemão Karl Larenz [01] e desenvolvida no Brasil por Clóvis do Couto e Silva [02], bem como suas principais características e implicações.
"Com a expressão obrigação como processo, tenciona-se sublinhar o ser dinâmico da obrigação, as várias fases que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional e que entre si se ligam com interdependência. A obrigação, vista como processo, compõe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor. Dogmaticamente, contudo, é indispensável distinguir os planos em que se desenvolve e se adimple a obrigação [03]".
"A concepção da obrigação como processo é, em verdade, somente adequada àqueles sistemas nos quais o nexo finalístico tem posição relevante. Tanto nos sistemas que adotam a separação absoluta, entre direito das obrigações e direito das coisas, quanto naqueles em que a própria convenção transmite a propriedade, ainda que somente interpartes, difícil será considerar o desenvolvimento do dever como um processo [04]".
Certo que não podemos adentrar no tema sem antes efetuarmos um breve resumo sobre os conceitos fundamentais do Direito das Obrigações. Até porque como seria possível entendê-la como um processo sem entender os conceitos firmados por longos séculos e aperfeiçoados por sábia doutrina?
O Direito das Obrigações situa-se no ordenamento jurídico no ramo do direito privado. Constitui a matéria do Livro I da Parte Especial do Código Civil.
O verbete obrigação vem do latim obligatio, ou seja, traduz a idéia de vinculação, de liame de cerceamento da liberdade de ação, em benefício de pessoa determinada ou determinável.
O renomado mestre Pontes de Miranda define a obrigação, na esteira da tradição romanística, como "relação jurídica entre duas (ou mais) pessoas, de que decorre a uma delas, ao debitor, ou a algumas, poder ser exigida, pela outra, creditor, ou outras, a prestação [05]".
Segundo o grande autor Carlos Roberto Gonçalves "o vocábulo obrigação comporta vários sentidos. Na sua mais larga acepção, exprime qualquer espécie de vínculo ou de sujeição da pessoa, seja no campo religioso, moral ou jurídico. Em todos eles, o conceito de obrigação é, na essência, o mesmo: a submissão a uma regra de conduta, cuja autoridade é reconhecida ou forçosamente se impõe. É nesse sentido que nos referimos a obrigações religiosas, morais ou sociais. (...) Todavia, o direitos das obrigações, emprega o referido vocábulo em sentido mais restrito, compreendendo apenas aqueles vínculos de conteúdo patrimonial, que se estabelecem de pessoa a pessoa, colocando-as, uma em face da outra, como credora e devedora, de tal modo que uma esteja na situação de poder exigir a prestação, e a outra, na contingência de cumpri-la [06]".
O festejado mestre Washington de Barros Monteiro [07] conceitua a obrigação como "a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio".
Assim nas obrigações a relação é jurídica (afastando-se as demais obrigações, como por exemplo, as religiosas e as morais); entre dois sujeitos (exclui-se então a relação entre pessoas e coisas); é de caráter transitório (porque nasce com a finalidade de ser adimplida); e é patrimonial (o patrimônio do devedor - ou do terceiro responsável - é quem responde pelo adimplemento). Conclui-se, então, que da definição de obrigação, temos a ligação entre dois sujeitos, para que um deles satisfaça ao outro, determinada prestação.
A responsabilidade, contudo, nem sempre foi patrimonial. No direito Romano era possível que a responsabilidade caísse sobre a pessoa do devedor. O devedor poderia virar escravo do credor como forma de pagamento de sua dívida, por exemplo. Chegava-se ao extremo de se permitir a "partição" do corpo do devedor se vários fossem os credores, conforme apregoava a Tábua IIIª da Lei das XII Tábuas, em sua Lei 9 [08], in verbis:
"se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quanto sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre."
A sociedade admitia e permitia a responsabilidade pessoal pela dívida. Afirmava-se que o credor tinha direito sobre o cadáver do devedor.
Com a evolução social, tal absurdo não mais é aceito e a responsabilidade assumiu seu caráter essencialmente patrimonial. O que se admite nos dias de hoje, em especial no ordenamento jurídico brasileiro, é a coerção pessoal e a sujeição patrimonial. Como exemplos de coerção pessoal temos o seguinte artigo do Código de Processo Civil (art. 461, §5º), in verbis:
"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial."
Sendo assim, podemos afirmar que em regra é o patrimônio do devedor que será compelido a adimplir a obrigação. Não mais se tolera que o corpo do devedor arque com sua dívida. A responsabilidade moderna nas obrigações é a patrimonial.
"Desse modo, a essência da obrigação consiste no poder de exigir de outrem a satisfação de um interesse econômico, isto é, no direito de obter uma prestação do devedor inadimplente pela movimentação da máquina judiciária, indo buscar no seu patrimônio, o quantum necessário à satisfação do crédito e à composição do dano causado [09]".
a)Visão Dualista x Visão Unitarista
O alemão Alois Brinz [10] formulou, em seu estudo sobre a responsabilidade patrimonial, a teoria que divide a obrigação em Schuld e Haftung, o débito e a responsabilidade, respectivamente [11]. Carnelutti [12] adaptou essa teoria à ciência contemporânea, assim como Liebman [13] e Buzaid [14] que incorporaram-na à doutrina brasileira.
"O débito (Schuld) é o dever de prestrar, de realizar uma atividade em benefício do credor. (...) Seria uma situação de desvantagem que gera a expectativa de que algum bem do devedor (ou outrem) venha a satisfazê-lo. No entanto, seria situação jurídica estática, pois não conferiria ao credor qualquer força ou permissão para trazer ao seu patrimônio o que lhe é devido. Já a responsabilidade (Haftung) seria eminentemente dinâmica, pois viria instrumentalizar a efetivação da obrigação, determinando quais bens responderiam pelo seu adimplemento [15]".
Percebe-se, dessa teoria (Dualista), que o Haftung só aparece quando se tem o inadimplemento, mas ele é um estado potencial que pressiona o devedor a cumprir sua obrigação.
Já para os que aderem à visão unitarista, a obrigação não se divide em débito e responsabilidade. Esses seriam faces de um mesmo vínculo e vínculos distintos. Seguem esse entendimento Karl Larenz e no Brasil, o mestre Washington de Barros Monteiro, dentre outros [16].
"Para bem compreender a visão unitarista, é preciso partir da premissa, que parece ser a correta, de que o vínculo obrigacional não é estático, mas sim dinâmico. Clóvis do Couto e Silva, em sua renomada obra ‘A obrigação como um processo’, vale-se dessa perspectiva, estudando o processo de nascimento, de desenvolvimento e de adimplemento da obrigação. Para esse autor, a ‘obrigação como processo’ é expressão que denota o caráter dinâmico da relação obrigacional, revelando as diversas etapas que transcorrem, de forma interdependente, com o desdobramento da relação obrigacional [17]".
2 FONTES DAS OBRIGAÇÕES
Outro ponto importante que não pode ser esquecido nesse estudo são as fontes das obrigações.
Fonte, no dicionário Aurélio, está explicada como "nascente de água, procedência, proveniência, origem".
O verbete fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão Fonte do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta.
Já a fonte jurídica seria a origem inicial do Direito, ou seja, o elemento ou fato que lhe dá nascimento.
"No âmbito do direito, o vocábulo fonte tem o significado de causa ou origem dos institutos. É todo fato jurídico de onde brota o vínculo obrigacional. Fonte de obrigação constitui, assim, o ato ou fato que lhe dá origem, tendo em vista as regras do direito.
Pode-se dizer, desse modo, que constituem fontes das obrigações os fatos jurídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais, em conformidade com as normas jurídicas, ou melhor, os fatos jurídicos que condicionam o aparecimento das obrigações [18]".
Cabe ressaltar que existem divergências doutrinárias acerca das fontes das obrigações.
"O Código Civil de 2002 mateve o critério do diploma anterior, não disciplinando as fontes das obrigações em dispositivo específico, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência o seu estudo. Todavia, reordenou a matéria, introduzindo vários contratos novos e regulamentando as seguintes declarações unilaterais da vontade, sob o título ‘Dos Atos Unilaterais’: promessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa (arts. 854 a 886), seguindo, nesse ponto, o modelo do Código Suiço das Obrigações [19]".
Como fonte das obrigações, temos segundo a renomada autora Maria Helena Diniz, os fatos jurídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais, sendo a lei a fonte primária ou imediata de todas as obrigações. A vontade humana também é fonte das obrigações. Assim sendo, as obrigações decorrem da lei e da vontade humana, e em ambas trabalha o fato humano, pois de nada valeria a vontade sem a lei, e a lei sem um ato volitivo [20]. O Código Civil vigente traz como fonte das obrigações, além da Lei, obviamente, os contratos, os atos unilaterais e os atos ilícitos, bem como o enriquecimento sem causa e o abuso de direito.
O mestre Washington de Barros Monteiro aponta que existem outras relações obrigacionais e que não derivam dessas fontes ora citadas. Por exemplo, o risco profissional (o operário, vitimado por acidente de trabalho, tem direito à competente indenização; adstringe-se o empregador a ressarci-lo independentemente de qualquer consideração em torno da culpa). O risco profissional vem a ser o risco inerente a determinada atividade, sem que se leve em conta a culpa do patrão, ou do empregado [21].
O mestre Serpa Lopes critica que os atos unilaterais sejam fonte de obrigação, porque a manifestação de vontade somente cria vínculo obrigacional quando encontra outra vontade que a ela se adere e formula convenção. É o caso da promessa de recompensa. Quando uma pessoa cumpre a tarefa para a qual se prometeu recompensa, adere à vontade do promitente, formando, dessarte, contrato [22].
Adotaremos, para fins desse estudo, as seguintes quatro fontes das obrigações: lei, contrato, ato unilateral e ato ilícito.
3 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
No estudo do direito das obrigações e, em especial da obrigação como processo, é de suma importância analisar os princípios fundamentais que norteiam as obrigações. Para Miguel Reale princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.
Destacaremos, particularmente, os seguintes princípios:
- da autonomia da vontade;
- da boa-fé;
a)Autonomia da Vontade
"Entende-se por autonomia da vontade a facultas, a possibilidade, embora não ilimitada, que possuem os particulares para resolver seus conflitos de interesses, criar associações, efetuar o escambo dos bens e dinamizar, enfim, a vida em sociedade. Para a realização desses objetivos, as pessoas vinculam-se, e vinculam-se juridicamente, através de sua vontade [23]".
Obviamente que a atividade particular está sob a vigilância do Estado. No Estado Liberal era nítida a divisão entre privado e público, e nesse momento a Autonomia da Vontade nunca esteve em tão extraordinária aplicação.
Já atualmente, no Estado Moderno, a autonomia da vontade vem sofrendo inúmeras mitigações. No Brasil, com a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, a vontade pode ser exercida, desde que não contrarie princípios maiores, como por exemplo, a Dignidade da Pessoa Humana.
"Certos valores consagrados constitucionalmente, como a Dignidade da Pessoa Humana (art. 3º, I, CF) e até mesmoa a previsão de uma regra geral de liberdade (art. 2º, II, CF) permitem apontar a autonomia privada como um valor fundante. Por outro lado, na concretização deste valor destaca-se, atualmente, uma tendência descrita como socializante, nitidamente identificável não apenas no plano constitucional (como a previsão de direitos sociais, no art. 6º, da proteção ao consumidor, no art. 5º, XXXII e principalmente, do valor social do trabalho como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, em seu art. 1º, IV, CF), mas também na prórpia estrutura de regulação de atividade privada consagrada no Código Civil de 2002 [24]".
"Dessa forma, a vontade negocial é passível de restrições, quer no momento em que o negócio jurídico se conclui, quer no regramento das cláusulas contratuais, seja pela incidência de Leis, de atos administrativos ou ainda por motivo de desproporção entre o poder social e o individual [25]".
Apesar de tudo, o princípio da autonomia da vontade, nas obrigações, ainda é um dos mais importantes princípios. Nele se assegura a liberdade para se obrigar ou não.
Mesmo que nos dias atuais este princípio seja muito mitigado, como por exemplo, nos contratos de adesão, onde a liberdade se restringe a aderir ou não, ele não perdeu sua importância como princípio clássico das obrigações.
A liberdade se exerce em quatro planos, segundo o renomado autor César Fiuza:
i)se obrigar ou não;
ii)com quem e com o que se obrigar;
iii) estabelecer as cláusulas da obrigação e
iv) mobilizar ou não o Poder Judiciário em caso de desrespeito à obrigação.
A própria Lei mitiga o princípio da Autonomia da Vontade, que outrora era um pouco mais absoluto, como por exemplo, na norma do artigo 421 do Código Civil vigente:
"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."
b)Da Boa-Fé
"O dever geral de boa-fé traduz, inegavelmente, uma idéia de lealdade ou probidade que se pode relacionar, no plano dos negócios jurídicos, à pretensão de veracidade.
De fato, em sua acepção subjetiva, liga-se a boa-fé ao culto romano da deusa Fides [26], notadamente como instrumento sancionador daquele que fraudasse certas relações de lealdade e ainda, em sua evolução no direito germânico, partiu de idéias de crença, confiança, honra à palavra dada.
Este dever jurídico de honra à palavra dada mostra-se relevante a partir do reconhecimento da chamada força ilocucionária dos atos de fala, contexto no qual assume particular importância para a ciência do Direito os chamados atos ilocucionários de conteúdo proposicional (como aqueles em que se expressa uma intenção ou um desejo). (...) Nesse contexto, auto-explica-se a regra prevista no artigo 110 do Código Civil [27]", in verbis:
"Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento."
"A influência da boa-fé na formação dos institutos jurídicos é algo que não se pode desconhecer ou desprezar. Basta contemplar o direito romano para avaliar sua importância. A atividade criadora dos magistrados romanos, restringida num primeiro momento ao ius gentium, e posteriormente estendida às relações entre os cives, através do ius honorarium, valorizava grandemente o comportamento ético entre as partes, o que se expressava, sobretudo, nas actiones ex fide bona, nas quais o arbítrio do juiz se ampliava, para que pudesse considerar, na sentença, a retidão e a lisura do procedimento dos litigantes, quando da celebração do negócio jurídico [28]".
De forma coloquial podemos afirmar que o princípio da boa-fé apresenta o dever das partes de agirem de forma correta, de forma ética, moralmente aceita, antes, durante e depois de adimplida a obrigação.
A boa-fé pode ser objetiva ou subjetiva.
A objetiva baseia-se na conduta das partes, que devem agir com honestidade e correição, correspondendo à confiança depositada de um para com o outro e vice-versa.
A subjetiva consiste em crenças internas, conhecimentos, convicções internas ao indivíduo.
Inúmeros artigos do vigente Código Civil apresentam a boa-fé (objetiva), dentre eles:
"Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." (grifo nosso)
Desse modo, observando-se os três artigos acima citados, podemos concluir que existem três funções cristalinas no conceito de boa-fé objetiva:
i)função interpretativa (art. 113);
ii)função de controle dos limites do exercício de um direito (art. 187);
iii) função de integração do negócio jurídico (art. 422).
"A boa-fé objetiva, portanto, é uma norma da qual derivam deveres impostos aos obrigados e, mais ainda, da qual se retira fundamento para impedir o exercício de certos direitos não obstantes haverem sido expressamente previstos na obrigação. Este caráter normativo da boa-fé objetiva é aliás uma das suas características que mais claramente a distinguem das boa-fé subjetiva. Daí não se deveria concluir, contudo, pela possibilidade de invocar a boa-fé como critério de correção, por alegada injustiça, de escolhas legislativas deliberadas e inequívocas, pois a utilização maximizada, sem critérios, transformará a boa-fé em uma espécie de aspirina jurídica – como alguém já disse – apta a remediar todos os males [29]".