A obrigação como processo

4.A OBRIGAÇÃO COMO PROCESSO

"A relação obrigacional tem sido visualizada, modernamente, sob o ângulo da totalidade. O exame do vínculo como um todo não se opõe, entretanto, à sua compreensão como processo, mas, antes, o complementa. Como totalidade, a relação obrigacional é um sistema de processos. (...) A relação obrigacional pode se entendida em sentido amplo ou em sentido estrito. Lato sensu, abrange todos os direitos, inclusive os formativos, pretensões e ações, deveres (principais e secundários, dependentes e independentes), obrigações, exceções e, ainda, posições jurídicas. Stricto sensu, dever-se-á defini-la tomando em consideração os elementos que compõe o drédito e o débito, como faziam os juristas romanos ^[30]".

Por vezes, o nascimento e o adimplemento de uma obrigação ocorrem num único ato, impedindo que se possa perceber a obrigação como um processo.

A expressão "obrigação como processo", como já dito no início desse estudo, pretende grifar a característica dinâmica das obrigações, em todas as suas fases, desde seu nascimento até o adimplemento, que é a finalidade da obrigação. Todos esses atos que compõe as fases da obrigação tendem a esse fim: o adimplemento, e é exatamente essa também a finalidade da obrigação como um processo.

Sendo assim, percebemos que a obrigação como um processo só se aplica às obrigações que possuem, na finalidade, uma posição relevante.

Importante perceber também que a obrigação como um processo está intimamente ligada com as fontes e com o desenvolvimento do vínculo obrigacional, principalmente no que tange as fontes não enumeradas pela doutrina tradicional (teoria da crise das fontes).

Inúmeros fatores decorrentes da cultura e da imersão de valores passaram a influir poderosamente nas obrigações. A lei, no caso o código civil, não consegue e nem poderia tentar abarcar todas as condutas sociais possíveis que gerassem obrigações. O código civil Napoleônico tentou e fracassou nessa árdua missão.

O renomado professor Clóvis do Couto e Silva ressalta que para o conceito de obrigação como processo é importante a distinção entre fontes com suporte fático normado e negociais. "Larenz inclui entre as fontes normadas os atos ilícitos, a responsabilidade pelo risco, o enriqucimento sem causa, a gestão de negócios, a administração legal de patrimônio alheio, além de outros. (...) Em ambas haverá, é certo, a separação entre a fase do nascimento e a do adimplemento ou satisfação ^[31]".

Também não há como se falar em obrigação como processo sem percebermos que em sua estrutura, a obrigação, apresenta dois elementos: o débito (schuld) e a responsabilidade (haftung). Essa teoria (teoria dualista) nasceu na doutrina Alemã. O devedor se obriga e seu patrimônio responde. Desenvolveu-se assim o conceito de débito, de dever de prestar, a que corresponde o direito de exigir do credor, transformando-se a responsabilidade pessoal em patrimonial.

Veremos agora os tipos de obrigação sob a ótica da obrigação como um processo.

a)A Obrigação de Dar como Processo

Analisaremos nesse momento como ocorre o desenvolvimento das obrigações de dar visando o adimplemento, sempre como um processo.

"É de grande importância dogmática o exame do desenvolvimento da obrigação de dar, principalmente quando o seu adimplemento implique a transmissão de propriedade ou posse. (...) Nessas obrigações, o problema surge naquelas hipóteses em que uma das fases consiste em transferir a posse, por exemplo ^[32]".

Dentro da doutrina clássica brasileira, as obrigações de dar se apresentam como obrigações positivas, nas quais o devedor tem o dever de entregar algo ao credor, transferindo, a propriedade ou posse do objeto devido, que antes se encontrava no patrimônio do devedor.

Segundo o professor Carlos Roberto Gonçalves, "as obrigações positivas de ar, chamadas pelos romanos de obligationes dandi, assumem as formas de entrega ou restituição de determinada coisa pelo devedor ao credor. Assim, na compra e venda, que gera obrigação de dar para ambos os contratantes, a do vendedor é cumprida mediante entrega da coisa vendida, e a do comprador, com a entrega do preço. No comodato, a obrigação de dar assumida pelo comodatário é cumprida mediante restituição da coisa emprestada gratuitamente ^[33]".

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Também, sobre as obrigações de dar, afirma o ilustre mestre Caio Mário da Silva Pereira que "entre obrigações positivas, cuida-se, em primeiro plano, das obrigações de dar, que ocupam praça relevante e são de freqüente incidência na vida de todos os dias. Consistem na entrega de uma coisa, seja a tradição realizada pelo devedor ao credor em fase de execução, seja a tradição constitutiva de direito, seja a restituição de coisa alheia a seu dono. (...) Na sua modalidade de restituição, ocorre a obrigação de dar em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono a coisa móvel ou imóvel, temporariamente em seu poder, como se dá na devolução da coisa locada pelo locatário; da coisa empenhada pelo credor pignoratício e etc ^[34]".

Também doutrinariamente, as obrigações de dar se subdividem em: obrigações de dar coisa certa e nas de dar coisa incerta.

As obrigações de dar coisa certa se referem àquelas em que seu objeto é certo e determinado, coisa específica, individualizada, qualificada, exclusiva, não sendo o credor obrigado a aceitar outra no lugar dela, ainda que de maior valor. Esta garantia é dada ao credor pelo Código Civil, in verbis:

"Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa."

A obrigação, então, se liga diretamente a um objeto específico que não pode ser trocado por outro.

Já as obrigações de dar coisa incerta também se baseiam na entrega de uma coisa, só que há uma especificidade: o objeto da obrigação não é certo e determinado; a obrigação é genérica pela indeterminação do objeto.

As obrigações de dar coisa incerta são determinadas apenas pelo gênero e pela quantidade. Uma coisa não específica, não considerada em sua individualidade. Mas esta coisa deve ter definida pelo menos o gênero e a quantidade. Assim, se A deve para B um cavalo de determinada raça, não importa para B a cor ou o comportamento do animal, importa apenas receber o que lhe é devido, ou seja, um cavalo de determinada raça.

Uma observação importante que deve ser feita é de que as obrigações de dar coisa incerta se convertem em obrigações de dar coisa certa no momento em que é feita a escolha da coisa. Em regra, a escolha é feita pelo devedor, que deve escolher dentro de uma média: não pode escolher a pior, mas também não está obrigado a dar a melhor, conforme Código Civil, in verbis:

"Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor."

Então, na maioria dos casos, contudo, em especial nas obrigações de dar, o desenvolvimento do vínculo se fará de forma imediata, sendo pouco perceptível a noção de obrigação como um processo.

A execução da obrigação de dar pode ser de forma imediata, principalmente quando consistir na transferência da propriedade ^[35].

b)A Obrigação de Fazer como Processo

No processo da obrigação de fazer distinguem-se também as fases de nascimento, de desenvolvimento e de adimplemento ^[36]. Essa distinção é de suma importância, segundo o professor Clóvis do Couto e Silva na compreensão da obrigação como processo.

"O outro tipo de obrigação positiva é a de fazer, que se concretiza genericamente em um ato do devedor. Muito freqüentemente a obligatio faciendi reduz-se a uma prestação de trabalho (Clóvis Beviláqua). Mas não sempre, pois às vezes a res debita não é o esforço material por que se executa, porém uma operação complexa. É obrigação de fazer aquela que tem por objeto o podar as árvores de um pomar, de realização singela e execução material, por um esforço físico, ou seja, é uma prestação de fato. Mas é também obligatio faciendi a promessa de contratar, cuja prestação não consiste apenas em apor a firma em um instrumento; seu objeto é a realização de um negócio jurídico, a conclusão de um contrato, em toda a sua complexidade, e com todos os seus efeitos ^[37]".

Do descumprimento da obrigação de dar resulta a possibilidade de exigir a execução específica, ou então, perdas e danos. Já nas obrigações de fazer, nem sempre será possível se exigir a condenação do devedor a cumprir sua obrigação, devido ao caráter pessoal da prestação. O Código Civil vigente aponta a solução para tal situação, in verbis:

"Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível."

"Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos."

Todavia, algumas obrigações de fazer, não possuem cunho eminentemente pessoal. Elas admitem a sua execução por outrem ou até mesmo mediante a determinação do Poder Judiciário. O artigo 249 e seu parágrafo único dispõem sobre tal possibilidade, in verbis:

"Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido."

Nas obrigações de fazer, em especial nas que não se cumprem de forma imediata, é possível ver a obrigação como um processo de forma cristalina. Temos a fase do nascimento, do desenvolvimento e do adimplemento, todas de forma encadeadas e de fácil compreensão e visualização.

c)A Obrigação Alternativa como Processo

As obrigações alternativas consistem na obrigação de objetos múltiplos, ou seja, as prestações são unidas pelas partículas disjuntivas "ou". A obrigação alternativa é aquela que tem objeto múltiplo de maneira que o devedor se exonera cumprindo uma das prestações devidas. Segundo o artigo 252 do Código Civil "nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou".

Mas nem todos os doutrinadores concordam com a tese dos "objetos múltiplos". Caio Mário afirma que na verdade um só é o objeto. In verbis:

"É um figura obrigacional peculiar, na qual o vínculo abrange um conjunto de objetos, dos quais um só tem de ser prestado: plures res sunt in obligatione, uma autem in solutione. Não é despiciendo frisar que ela não compreende obrigações distintas, cada uma com um objeto, mas uma e só obligatio, com pagamento indivisível, embora ofereça ao devedor ou ao credor o poder de livrar-se ou receber, mediante prestação de uma das coisas. A doutrina tradicional se não compadece, porém, com esse preciosismo, e prefere conservar a noção de que o objeto na alternativa é plúrimo e não uno, pois que são devidas duas ou mais coisas (in obligatione), das quais o devedor pagará uma, libertando-se (una autem in solutione) e extinguindo o vínculo ^[38]".

Discordando do ilustre mestre Caio Mário temos o professor Carlos Roberto Gonçalves que afirma que "a obrigação composta com multiplicidade de objetos pode ser, também, alternativa ou disjuntiva, de maior complexidade que a anteriormente citada (cumulativa). Tem por conteúdo duas ou mais prestações, das quais uma somente será escolhida para pagamenhto ao credor e liberação do devedor. (...) Na obrigação alternativa os objetos estão ligados pela disjuntiva ‘ou’, podendo haver duas ou mais opções. Tal prestação exaure-se com a simples prestação de um dos objetos que a compõem ^[39]".

"O direito de escolher é parte integrante do vínculo obrigacional. Por esse motivo, transfere-se com eles aos herdeiros do legitimado e, em caso de assunção de dívida, quando a escolha couber ao devedor, transfere-se, por igual, ao novo debitor; e se couber ao credor, poderá ser exercido perante este último ^[40]".

De fato podemos cristalinamente verificar, nas obrigações alternativas, a obrigação como um processo, desde o nascimento, o desenvolvimento e até o adimplemento, fim de toda a aobrigação.

5. CONCLUSÃO

Não é possível concluir esse estudo sem uma breve reflexão sobre a obra do professor Clóvis do Couto e Silva. "A obrigação como um processo", escrita em 1964 e publicada apenas em 1976, foi ignorada à época pelos renomados civilistas pátrios. Talvez, após a edição do novo Código Civil, ela tenha alcançado seu prestígio, pois só agora o público leitor se mostrou amadurecido para tal riqueza teórica.

Nessa obra, o professor Clóvis do Couto e Silva expõe a relação obrigacional como uma estrutura de processos e como totalidade analiticamente passível de decomposição em fases e planos, estando polarizada pelo adimplemento. A obrigação, ao contrário do tratamento recebido nas cátedras, é tratada como um organismo complexo, de acordo com a realidade das relações desenvolvidas pelo homem moderno em seu cotidiano.

A obrigação, modernamente, não deve ser vista apenas com uma estrutura estática. Ela deve ser vista sob a ótica de um processo contínuo, dividido em fases desde o nascimento até o seu momento fim, que é o adimplemento.

A relação obrigacional desenvolve-se, de fato, como um processo que busca como objetivo primordial o adimplemento, que finaliza o vínculo obrigacional.

Atualmente esse vínculo jurídico obrigacional é permeado de complexidade e dinamicidade. Além das corriqueiras relações simples de crédito e débito, os vínculos obrigacionais atuais (ou relações obrigacionais) compõe-se de "um conjunto de situações jurídicas, como direitos subjetivos, deveres jurídicos, poderes, pretensões, ônus jurídicos, sujeições e exceções. E todo esse cabedal de situações jurídicas ativas e passivas não se queda estático, cravado, isolado no bojo do liame obrigacional. Está sujeito a interferências externas do tempo, do espaço, e todas as circunstâncias advindas do contexto em que se desnerola. Eis então a complexidade e dinamicidade das obrigações ^[41]". Eis o porque chamá-la de "obrigação como um processo".

"Trata-se de uma relação complexa que, a despeito de ser caracterizada pelas posições de crédito e débito, pode ser vislumbrada em sua totalidade como um conjunto de acontecimentos perceptíveis no mundo exterior que é polarizado pelo adimplemento. (...) Esse conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor (unidade teleológica de adimplemento) que determina a obrigação como processo. (...) O caráter dinâmico das relações jurídicas obrigacionais processualiza a conduta das partes vinculadas em relação para um fim, para um diretriz unitária, que é o adimplemento. Ao contrário de outras, as relações jurídicos-obrigacionais tendem (são verdadeiramente tensionadas) para o adimplemento mediante satisfação do credor sem prejuízo de outros deveres laterais que permaneçam para além da relação ^[42]".

Cada vez mais podemos perceber que o estudo das obrigações simples (credor e devedor em torno de uma só prestação) e estática é meramente acadêmica/doutrinária e, por vezes, inócua ao entendimento de tal disciplina inserido no Direito Privado.

"Mais do que uma simples concepção doutrinária, a noção de obrigação como processo apresenta uma metodologia para releitura, estudo e ensino do direito das obrigações. Sob as luzes da noção de relação jurídica obrigacional como processo fica difícil continuar a se estudar o direito das obrigações por meio de programas que, simplesmente, repetem o sumário do Código Civil. O sumário é estático. As relações são dinâmicas e processualizadas. (...) Não se pode pensar em uma oxigenação do direito das obrigações (até mesmo por provocação de uma interpretação crítica) se a relação jurídica obrigacional continuar a ser tratada como um binômio de crédito e débito ^[43]".

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIDIER, Fredie Junior. A obrigação como processo e a responsabilidade patrimonial. Londrina: Scientia Juris, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

LEONARDO, Rodrigo Xavier. Direito das Obrigações: em busca de elementos caracterizadores para a compreensão do Livro I da parte especial do Código Civil. Curitiba: Arte Jurídica, 2004

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: BookSeller, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 1979. V.4, 1ª parte.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007.

Notas

1. Jurista e filósofo alemão, nascido em 23 de abril de 1903 em Wesel, Alemanha.
2. Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, nascido em 06 de setembro de 1930, em Porto Alegre/RS, Brasil.
3. SILVA, Clóvis V. do Couto e, A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007. p. 20.
4. SILVA, ibidem, p.21.
5. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: BookSeller, 2004, Tomos 1 ao 6.
6. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1-2.
7. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 1979. V.4, 1ª parte.
8. DIDIER, Fredie Junior. A obrigação como processo e a responsabilidade patrimonial. Londrina: Scientia Juris, 2009. v. 13, p. 195
9. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 29.
10. Político, jurista e filósofo, nascido em 25 de fevereiro de 1820, em Munique, Alemanha.
11. DIDIER, op. cit., p. 197.
12. Jurista, nascido em 1879, na cidade de Milão, Itália.
13. Jurista que refugiou-se no Brasil durante a IIª Guerra Mundial, nascido na Itália.
14. Jurista, Ministro da Justiça durante o governo Médici, nascido em São Paulo, Brasil.
15. DIDIER, ibidem, p. 197.
16. DIDIER, ibidem, p. 199.
17. DIDIER, ibidem, p. 202
18. GONÇALVES, op. cit., p. 30.
19. GONÇALVES, ibidem, p. 31.
20. DINIZ, ibidem, p.41.
21. MONTEIRO, op. cit.,1979.
22. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.
23. SILVA, op. cit, p. 24.
24. MORAES, Maria Celina Bodin de. Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 150.
25. SILVA, op. cit., p. 26.
26. Fides era na mitologia romana a personificação da palavra dada. Era representada como uma idosa de cabelos brancos, sendo entendida como mais velha que o próprio Júpiter. Desta maneira pretendia-se transmitir a noção que a palavra dada, o compromisso, era a base da sociedade e da ordem política.
27. MORAES, op. cit., p. 157-158.
28. SILVA, op. cit., p. 32.
29. MORAES, op. cit., p. 252.
30. SILVA, op. cit., p. 19.
31. SILVA, op. cit., p.80-81.
32. SILVA, op. cit., p. 116-117.
33. GONÇALVES, op. cit., p.41.
34. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 2. p. 49.
35. SILVA, op. cit., p. 118.
36. SILVA, ibidem, p.129-130.
37. PEREIRA, op. cit., p. 57-58.
38. PEREIRA, op. cit., p. 105.
39. GONÇALVES, op. cit., 82-83.
40. SILVA, op. cit., p. 159.
41. DIDIER, op. cit., p. 202.
42. LEONARDO, Rodrigo Xavier. Direito das Obrigações: em busca de elementos caracterizadores para a compreensão do Livro I da parte especial do Código Civil. Curitiba: Arte Jurídica, 2004, p. 277.
43. LEONARDO, op. cit., p. 278.