RESUMO: O objeto do presente estudo é propiciar uma visão sobre o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos no Brasil para proteção da norma fundamental, desde a primeira Constituição "Imperial" de 1824 até a atual de 1988, com a análise das emendas constitucionais e legislação correlata. Para tanto, cotejou-se o controle brasileiro com o direito comparado dos principais modelos mundiais existentes, em especial o norte-americano, o austríaco e o francês, apontando-se a influência desses modelos sobre o nosso sistema de controle de constitucionalidade que assimilou aspectos de ordenamentos jurídicos distintos para a construção de uma estrutura própria de controle, um sistema híbrido. Também buscou-se a análise dos requisitos de constitucionalidade das espécies normativas, dando-se ênfase à importância e necessidade do controle de constitucionalidade em razão da supremacia constitucional, abarcando-se também as espécies de controle com suas peculiares características.
PALAVRAS-CHAVE: controle de constitucionalidade. Sistemas de controle. Requisitos. Supremacia constitucional.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Evolução histórica do controle de constitucionalidade no Brasil; 1.1 Constituição de 1824; 1.2 Constituição de 1891; 1.3 Constituição de 1934; 1.4 Constituição de 1937; 1.5 Constituição de 1946; 1.6 Emenda Constitucional nº 16 de 1965; 1.7 Constituição de 1967; 1.8 Emenda Constitucional nº 1 de 1969; 1.9 Emenda Constitucional nº 7 de 1977; 1.10 Constituição de 1988; 1.11 Emenda Constitucional nº 3 de 1993; 1.12 Lei nº 9.868 de 1999; 1.13 Lei nº 9.882 de 1999; 1.14 Emenda Constitucional nº 45 de 2004; 2 Análise comparada do controle de constitucionalidade; 2.1 Modelo de controle norte-americano; 2.2 Modelo de controle austríaco; 2.3 Modelo de controle francês; 2.4 Modelo de controle inglês; 3 Requisitos de constitucionalidade das espécies normativas; 3.1 Requisitos formais; 3.1.1 subjetivos; 3.1.2 objetivos; 3.2 requisitos materiais (ou substanciais); 4 Supremacia constitucional; 4.1 Importância do controle de constitucionalidade; 4.2 Rigidez e forma escrita da Constituição; 4.3 Possibilidade do controle sobre emendas constitucionais; 5 Espécies de controle de constitucionalidade; 5.1 Quanto ao momento; 5.1.1 Preventivo; 5.1.2 Repressivo; 5.2 Quanto ao órgão que exerce o controle de constitucionalidade; 5.2.1 Político; 5.2.2 Jurisdicional; 5.2.3 Misto; 5.3 Quanto a forma; 5.3.1 Abstrato; 5.3.2 Concreto; 5.3.2.1 Tendência de abstrativização do controle concreto; 5.4 Quanto a competência; 5.4.1 Controle difuso (ou por via de exceção); 5.4.1.1 Cláusula de reserva de Plenário; 5.4.1.2 Controle difuso e Senado Federal (art. 52, X, CF); 5.4.2 Sistema concentrado (abstrato); 5.4.2.1 Ação direta de inconstitucionalidade; 5.4.2.1.1 Genérica; 5.4.2.1.2 Por omissão; 5.4.2.1.3 Interventiva; 5.4.2.2 Ação declaratória de constitucionalidade; 5.4.2.3 Arguição de descumprimento de preceito fundamental; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O Direito, em uma perspectiva positivista, pode ser definido como um sistema de normas jurídicas, hierarquicamente escalonadas, e conforme Kelsen [01], "uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figuramente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior", o que vale dizer que validade de uma norma encontra-se em outra, superior, e assim sucessivamente até uma norma fundamental que dê validade ao sistema.
E essa norma fundamental é a Constituição que encontra-se no topo da pirâmide normativa, com a qual todas as normas jurídicas devem estar em harmonia para serem válidas.
Ao indagar-se pelo fundamento de validade de uma norma pertencente a determinada ordem jurídica, a resposta apenas pode consistir na recondução à norma fundamental dessa ordem jurídica, ou seja,, "na afirmação de que esta norma foi produzida de acordo com a norma fundamental", como também asseverado por Kelsen [02].
E em razão da sua supremacia, todas as demais normas devem compatibilizar-se com a Constituição, o que depende de um efetivo controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional, pois de nada adiantaria a existência de uma lei superior sem um eficiente sistema de defesa para que ela sempre prevalecesse.
Em havendo uma norma em contradição com o texto constitucional, por ação ou omissão, de forma repressiva ou, em certos âmbitos, preventiva, deverá essa norma ser objeto de controle a fim de ser declarada sua inconstitucionalidade.
E para defesa da supremacia do texto constitucional, surgiu o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, através de sucessivas evoluções teóricas, conforme as circunstâncias da época, adaptado a própria realidade do momento histórico.
Assim surgiram basicamente três modelos de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos: (i) o norte-americano, que privilegia a supremacia do Poder Judiciário, responsável final pelo controle da constitucionalidade das leis; (ii) o controle austríaco, no qual o poder de controlar a constitucionalidade está nas mãos de Cortes especiais; e (iii) o francês, caracterizado basicamente por ser um controle prévio ao ato legal e não posterior, com o Brasil optando pelo sistema norte-americano a partir da sua primeira Constituição republicana em 1891, por influência do jurista Rui Barbosa, muito embora com a evolução do direito constitucional, criou um sistema híbrido próprio, atualmente vigente.
Todavia, para todos os modelos devem ser fixados dois pressupostos essenciais para a existência do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, quais sejam, um órgão específico com atribuição precípua de exercer o controle; e uma Constituição com supremacia normativa, localizada no ápice do sistema de normas, a norma fundamental.
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos tem se revelado, segundo Ives Gandra Martins e Gilmar Mendes [03], uma das mais eminentes criações do direito constitucional e da ciência política do mundo moderno, considerando, ainda, que a adoção de formas variadas nos diversos sistemas constitucionais mostra a flexibilidade e a capacidade de adaptação desse instituto aos mais diversos sistemas políticos.
E no Brasil não foi diferente, pois desde a nossa primeira Constituição em 1824 até a atual, encontramos alguma forma de controle de constitucionalidade.
1.1 Constituição de 1824
Segundo Oswaldo Palu [04], a nossa primeira Carta, a Imperial de 1824, também chamada "Constituição Política do Império do Brasil", promulgada, na verdade, oferecida e jurada por Sua Majestade o Imperador em 25/03/1824, não foi contemplada com o controle judicial de constitucionalidade de leis ou atos normativos, sendo que o único controle de constitucionalidade inserido na Constituição imperial era político, atribuído formalmente ao Poder Legislativo, o qual, além de interpretar e revogar as leis, devia, conforme previsão do seu artigo 15, inciso IX, "velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral da Nação".
Assevera o mesmo autor [05], em prosseguimento, que ainda havia na Constituição de 1824 o "Poder Moderador", delegado privativamente ao Imperador como Chefe Supremo da Nação, a quem competia o zelo pela independência, equilíbrio e harmonia dos outros três poderes que não poderiam interferir entre si, mas que encontravam-se sob o manto do Poder Moderador que poderia intervir nos mesmos, com muito mais intensidade no Poder Legislativo, conforme a dicção do artigo 101 dessa Constituição, avocando para si, por conseguinte, a competência para controlar a constitucionalidade das leis, traduzindo-se em quimera, portanto, qualquer possibilidade de atribuir-se a órgão ou outro Poder a competência para controlar a constitucionalidade das leis.
1.2 Constituição de 1891
Para Ives Gandra Martins [06], o regime republicano inaugurou uma nova concepção sob a influência do direito norte-americano com a promulgação em 24/02/1891 da primeria Constituição da era republicana, inserindo em seu texto o controle judicial da constitucionalidade das leis, anteriormente consagrado na chamada Constituição Provisória de 1890 (Decreto nº 510, de 22/06/1890).
E foi o jurista Rui Barbosa o responsável por esse novo status, tomando como modelo a Constituição norte-americana, com a preconização da tripartição de poderes e sem a existência do Poder Moderador da Carta anterior, admitindo-se a interferência de um poder em outro, sem a exclusividade da guarda da Constituição e das leis pelo Poder Legislativo.
Nessa Constituição foi conferido ao Supremo Tribunal Federal (art. 59, § 1º), dentre outras, a competência para julgar recursos em que era contestada a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados-membros em face da Constituição ou das leis federais, desde que a decisão do tribunal do Estado considerasse válidas as leis ou os atos impugnados. Nesse sentido, a Lei nº 221, de 20/11/1894, ao tratar da organização da Justiça Federal, preconizou expressamente em seu art 13, § 10, a possibilidade dos juízes e tribunais afastarem leis e decretos incompatíveis com a Constituição.
1.3 Constituição de 1934
Esta Constituição inovou na questão do controle de constitucionalidade ao estabelecer em seu art. 179 que somente por maioria absoluta dos membros do tribunal poderia ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, quorum esse até então inexistente na Constituição de 1891 e na Reforma de 1926, que segundo Ives Gandra Martins e Gilmar Mendes [07], tinha a finalidade de evitar a insegurança jurídica decorrente das contínuas flutuações de entendimento nos tribunais, com a mantença da "reserva de Plenário" nas Constituições que a sucederam, atualmente prevista no art. 97 do Texto Fundamental..
O constituinte de 1934 preocupou-se também em proporcionar meios de suspender a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário, a fim de que esta decisão produzisse efeitos erga omnes, atribuindo-se tal competência ao Senado Federal (art. 91, IV), também repetida nas constituições seguintes — exceto na de 1937, como lembrado por Osvaldo Palu [08] —, inclusive na na atual Constituição (art. 52, X).
Ainda com relação ao controle de constitucionalidade, a Carta de 1934 instituiu a representação interventiva, autorizando o Procurador-Geral da República a ajuizá-la diretamente no STF quando os Estados-membros inobservassem princípios de cumprimento obrigatório, "sensíveis", conforme denominação doutrinária.
1.4 Constituição de 1937
Na busca da legitimação de um Estado totalitário — o "Estado Novo" da ditadura de Getúlio Vargas —, foi outorgada a Constituição de 1937 concentrando competências no Poder Executivo, retornando o controle de constitucionalidade basicamente aos moldes estabelecidos pela Lei Maior de 1891, mantendo-se apenas, da Carta de 1934, a exigência de maioria absoluta pelos Tribunais para fins de declaração de inconstitucionalidade, não cuidando, entretanto, da suspensão do ato normativo declarado inconstitucional e tampouco da representação interventiva de inconstitucionalidade.
Através da Constituição de 1937 pretendeu-se atenuar o papel do Supremo Tribunal Federal no controle da constitucionalidade, permitindo-se ao Presidente da República, por motivos políticos, se entendesse que a lei impugnada "fosse necessária ao bem-estar do Povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta" como registra Oswaldo Palu [09], sujeitar as declarações da Corte Suprema reconhecedoras de inconstitucionalidade ao crivo do Parlamento, numa clara intervenção desses dois poderes no Judiciário.
1.5 Constituição de 1946
Reencontrando-se o País com a democracia com o fim do Estado Novo em 1945, a Constituição de 1946 devolveu ao Poder Judiciário a função de dar a derradeira palavra nas questões de natureza constitucional, mantido o modelo instaurado com a Constituição de 1934, permitindo ao Senado suspender os efeitos de lei ou ato normativo declarado inconstitucinal pela Suprema Corte, com o Senado voltando a ser, nas palavras de Oswaldo Palu [10], "um órgão do Poder Legislativo, despido da carcterística de proceder a "coordenação dos poderes" e ser quase um quarto poder, status que lhe tinha atribuído o Constituinte de 1934."
A Carta de 1946 contemplou ainda a legitimidade do Procurador-Geral da República para o ajuizamento da representação e a competência do Supremo Tribunal Federal para seu exame.
1.6 Emenda Constitucional nº 16 de 1965
De acordo com o esposado por Ives Gandra Martins e Gilmar Mendes [11], a Emenda nº 16/65 "instituiu, ao lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais", possibilitando assim a análise de lei ou ato normativo em face da Constituição independentemente de um caso concreto sub examem.
Essa Emenda permitiu que os Tribunais de Justiça, quando da análise dos preceitos das constituições estaduais respectivas, também pudessem declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais em conflitos com as Constituições Estaduais.
1.7 Constituição de 1967
Mantendo o sistema então vigente, a Constituição de 1967, elaborada pelo Congresso Nacional que não dispunha de mandado popular para tal mister, "não incorporou a disposição da Emenda nº 16, que permitia a criação do processo de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados, para declaração de lei ou atos do município que contrariassem as Constituições dos Estados", conforme assinalado por Ives Gandra Martins e Gilmar Mendes [12].
Essa Constituição durou apenas dois anos, tendo em vista a outorga de emenda constitucional em 1969 pelos Ministros da Marinha de Guerra, Exército e Aeronáutica que exerciam a atividade da Presidência da República em razão do Ato Institucional nº 12, de 1º de setembro de 1969.
1.8 Emenda Constitucional nº 1 de 1969
Quanto as inovações dessa Carta no tocante ao controle de constitucionalidade, Ives Gandra Martins e Gilmar Mendes [13] relatam que "a Emenda nº 1, de 1969, previu, expressamente, o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição estadual, para fins de intervenção no município (art. 15, § 3º, d)".
1.9 Emenda Constitucional nº 7 de 1977
Essa emenda instituiu a competência do Supremo Tribunal Federal para a interpretação de lei ou ato ato normativo federal ou estadual, com efeito vinculante, posteriormente abolido pela Constituição de 1988.
Ainda, na seara do controle de constitucionalidade, a Emenda Constitucional nº 7/77 consagrou o cabimento de medida cautelar nas representações de inconstitucionalidade solicitadas pelo Procurador-Geral da República.
1.10 Constituição Federal de 1988
A atual Constituição manteve o sistema inaugurado com a Carta de 1891 com as inovações advindas com a Lei Suprema de 1934, e nesse contexto qualquer juiz ou tribunal, no exame de um caso concreto envolvendo interesses subjetivos em conflito, pode proferir decisum resolvendo uma questão constitucional que valerá apenas para os litigantes (inter partes), salvo se após a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal o Senado, através de resolução, suspender o ato normativo considerado inconstitucional, quando a partir de então passará a produzir efeito erga omnes.
Manteve a Carta de 1988 a inovação trazida pela Emenda nº 16/65, com a ação direta de inconstitucionalidade (ADI ou ADIN) substituindo a antiga representação de inconstitucionalidade, ampliando ainda a legitimação ativa para a propositura da ADI genérica, antes permitida apenas ao Procurador-Geral da República, preconizando também a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção para suprir omissão inconstitucional. Todavia, com relação à Emenda nº 7/77, a atual Constituição não manteve a interpetação vinculante, mas continuou a aceitar o ingresso de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade.
Ainda, de forma salutar, a Constituição de 1988 revigorou o controle de constitucionalidade a ser exercido no âmbito estadual pelos Tribunais de Justiça mediante provocação dos órgãos enumerados nas Constituições estaduais, mantendo a representação interventiva que passou a ser denominada "ação direta de inconstitucionalidade interventiva" visando a solução de conflitos entre Estados, Distrito Federal e União, e também de Municípios que violarem os princípios enumerados na Constituição do respectivo Estado-membro, contemplando a criação da ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), que "graças à latitude que lhe emprestou o STF, veio a completar o sistema de controle de perfil relativamente concentrado construido por essa corte", consoante Gilmar Mendes [14].
1.11 Emenda Constitucional nº 3 de 1993
Como assinala Pedro Lenza [15], a Emenda Constitucional nº 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade e renumerou o parágrafo único do art. 102 da CF/88, transformando-o em § 1º, mantendo a redação original da previsão da ADPF, visando assim afastar o estado de incerteza decorrente de manifestações judiciais conflitantes sobre a validade de lei ou ato normativo federal.
A ação declaratória de constitucionalidade é processada e julgada perante o Supremo Tribunal Federal, com rol exíguo de legitimados ativos, com eficácia contra todos e dotada de efeito vinculante em seu julgamento final relativamente aos demais órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo.
1.12 Lei nº 9.868 de 1999
Em razão da inexistência sistematizada em um texto único de regulamentação da ação direta de inconstitucionalidade (ADI), bem como a necessidade de legislação própria para regulamentar a ação declaratória de constitucionalidade (ADC ou ADECON), foi editada a Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999 regulamentando de forma clara ambas as ações.
A Lei 9.868/99 relacionou em seu art. 2º os legitimados para a propositura da ADI genérica, e por omissão e ADC no art. 12-A; possibilitando a concessão de medida cautelar (art. 10 e 12-F); com eficácia contra todos, e efeito ex tunc salvo expressa manifestação em contrário (art. 11, § 2º); não sujeita a ação rescisória (art. 26).
Registre-se, ainda, que a Lei 9.868/99 prevê em seu art. 27 a possibilidade do Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, atendendo razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da decisão da ação direta de inconstitucionalidade ou fixar a sua eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento.
1.13 Lei nº 9.882 de 1999
A Lei nª 9.982, de 3 de dezembro de 1999, regulamentou o § 1º do art. 102 da Constituição referente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, que tem por objeto qualquer ato do poder público, normativo ou não, federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à própria Constituição, proposta perante o Supremo Tribunal Federal.
Ressalte-se que a Lei 9.882/99 confere legitimidade ativa para propor a ação de descumprimento de preceito fundamental os mesmos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 2º, I); com possibilidade de concessão de liminar (art. 5º) e efeito vinculante à decisão proferida pera Excelsa Corte (art. 10, § 3º); decisão essa irrecorrível e não sujeita à ação rescisória (art. 12); conferindo também à ADPF a modulação dos efeitos de sua decisão (art. 11) .
1.14 Emenda Constitucional nº 45/2004
A Emenda Constitucional nº 45/2004 ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC (ação declaratória de constitucionalidade), igualando os legitimados da ADI (ação direta de inconstitucionalidade) alinhados no art. 103 da Constituição, e com relação ao efeito vinculante, que até então "que era previsto de maneira expressa somente para a ADC, agora, também (apesar do que já dizia o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 e da jurisprudência do STF), para a ADI", como lembrado por Pedro Lenza [16].