3.Venda de navios no tráfico jurídico
3.1.Compra e venda de navios na prática negocial marítima
Na prática, a compra e venda de navios no mercado mundial se realiza, habitualmente, com a intervenção de corretores especializados (shipbrokers), que atuam como conselheiros e mediadores de seus mandantes. Tais intermediários possuem um conhecimento amplo e atualizado relativamente ao valor dos navios, aos procedimentos bancários e financeiros, dos requerimentos legais e, também, dos aspectos puramente técnicos dos navios. Tanto os vendedores como os compradores em potencial depositam uma grande confiança em tais profissionais.
Logo que se inteirar dos detalhes dos navios cuja aquisição deseja efetuar, potencial comprador, entra, por intermédio do seu corretor, em um jogo de ofertas e contra-ofertas relativamente ao preço e demais condições do negócio. Geralmente, ao entrarem em consenso acerca de tais elementos, as partes assinam um memorandum of agreement (MOA). [34]
3.2.Valor dos negócios preparatórios
3.2.1Carta de intenção
As denominadas cartas de intenção são largamente utilizadas na técnica hodierna das negociações dos contratos internacionais, em especial, aqueles de negociações prolongadas, onde as partes, para alcançarem o consenso final, percorrem um extenso caminho, com diversas dificuldades.
No entanto, é tarefa complexa conceituar tal modelo jurídico, tendo em vista que seu conteúdo e seus fins podem ser diversos. Existe o entendimento de que são, na realidade "contratos de negociação", "documentos preparatórios" ao contrato definitivo, onde os pactuantes procuram, por exemplo, fixar os pontos já acordados, consagrar acordos sobre elementos essenciais do futuro contrato, etc.
A origem de tais documentos [35] possui esteio no fato de que o escopo das negociações é discutir as cláusulas e os pontos basilares do futuro contrato, e nesse interregno vigora o princípio da livre determinação das partes, em virtude do qual as partes podem organizar acordos preparatórios, bem como interromper as negociações, dentro de certas balizas, se não for conveniente proceder ao contrato definitivo.
O estatuto jurídico das cartas de intenção é indefinido, tendo em vista que ainda existe entendimento de que tais instrumentos não vinculam juridicamente as partes. Entretanto, depende de como tal carta de intenção esteja redigida, do seu conteúdo, de sua forma e fundo. Uma generalização é tarefa por demais complexa, tendo em vista a consagração da autonomia da vontade.
As partes devem ser cautelosas ao redigir a carta de intenção, [36] uma vez que a evidente determinação de seus elementos de fundo, como objeto, preço e tradição da coisa, caracteriza a celebração do contrato definitivo, que vincula os pactuantes. O entendimento doutrinário é de que a dificuldade na determinação do estatuto jurídico das cartas de intenção se dá em virtude do fato de que tal fenômeno não é encarado pela teoria clássica da formação dos contratos.
Entende-se, portanto, que a problemática da eficácia jurídica de tais instrumentos negociais, soluciona-se, primordialmente, na questão da interpretação do elemento volitivo das partes. Para solucionar tal problema, mister proceder à investigação de qual regras regerão a interpretação dos instrumentos em causa, sendo indiscutível a relevância que avoca o problema da determinação da lei aplicável ao contrato. Isto porque encontra-se vastamente propalado, tanto no Direito Internacional Privado interno como no convencional, o preceito segundo o qual a interpretação dos contratos está sujeita à lei aplicável à sua substância. [37]
3.2.2Contrato preliminar ou pré-contrato
No período de formação do contrato, cujas cláusulas vão se formando gradualmente, como sucede nas negociações de contratos complexos, em que o lapso temporal de convencimento das partes é maior, é do interesse dos pactuantes fixarem, de forma irreversível, certas cláusulas ou pontos do futuro contrato a ser celebrado. Desta forma, o contrato preliminar ou contrato promessa de contratar [38], configura, um momento fundamental da formação progressiva do contrato, aquele em que os co-contratantes comprometem-se a finalizar o contrato que objeto das negociações.
Uma análise do direito comparado evidencia que a doutrina e a jurisprudência são unânimes em declarar que o contrato preliminar, ou contrato-promessa, é um compromisso assumido pelas partes, ou por só uma delas, de celebrar determinado contrato. Da mesma maneira, o estudo comparatista indica a ausência de vedação explícita para sua ampla aplicabilidade, já que no processo de formação do contrato, o princípio da autonomia da vontade pode produzir figuras capazes de criar vínculos obrigacionais.
No direito brasileiro, as questões concernentes ao contrato preliminar são tratadas nos arts. 462 a 466 do Código Civil. No ordenamento jurídico português, as questões relativas ao contrato-promessa são disciplinadas nos arts. 410 a 413 do Diploma Civil português.
Destarte, é o entendimento vigorante de que o contrato-promessa ou contrato preliminar é um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes (uma delas ou ambas) objetivam, essencialmente, estabelecer a obrigação de concluir um contrato futuro. O efeito fundamental, para a doutrina que defende que o seu conteúdo configura uma obrigação de fazer, é tornar obrigatória a celebração do contrato principal. Para os que rejeitam essa corrente, o contrato-promessa origina, por si só uma vinculação jurídica que existe com plena substantividade, enquanto não se exija sua execução ou não se suprima a relação por alguma causa.
Entendendo-se em um sentido ou em outro, pode-se afirmar que as partes, ou uma só delas possui o direito de requerer que o compromisso assumido seja levado a efeito, originando-se, assim, o contrato definitivo. Esse é o desígnio do pré-contrato. Desta forma, a parte vinculada deve cumprir a obrigação pactuada, pois, no caso de incumprimento, poderá ser coagida a cumprir com a obrigação ou responder por perdas e danos causados à outra parte.
Relativamente ao conteúdo do contrato, não existe uma homogeneidade no entendimento doutrinário. Entretanto, a corrente dominante posiciona-se no sentido de que o pré-contrato deve conter todos os elementos fundamentais do contrato definitivo, assim como os que, de uma forma ou de outra, possam influenciar na vontade e intenção de finalizá-lo.
Procedendo-se a uma comparação entre o contrato preliminar e a carta de intenção, é indubitável que os dois representam figuras pré-negociais salientes, que objetivam oferecer segurança aos pactuantes durante o período de formação do contrato. Entretanto, existe distinção fundamental entre os pré-contratos e as cartas de intenção. [39] No contrato preliminar, o vínculo é o traço distintivo, tendo em vista que ambas as partes ou uma delas se obrigam a formalizar o contrato definitivo. Nas cartas de intenção, o sinal que se destaca é a eventualidade, típica das fases de negociação, tendo em vista que o vínculo obrigacional se origina apenas pela conclusão do contrato definitivo. [40]
3.3.Contratos-tipo de venda de navios
Um dos modos derivados de se adquirir a propriedade de um navio é através do contrato de compra e venda, que é um negócio obrigacional. Entretanto, dependendo do ordenamento jurídico em causa, pode constituir o título do efeito real ou translativo.
É certo que a importância dos contratos de construção de navios [41], deu origem a um direito costumeiro. No caso da venda também é manifesta a unificação por via dos formulários-tipo (contratos-tipo), sendo o mais conhecido o Saleform, cuja última edição é de 1993. Também se pode citar o Nipponsale e o Salescrap, utilizado este último para o propósito específico de desmanche.
3.3.1Saleform
A maioria esmagadora [42] dos contratos de compra e venda de navios são baseados em um contrato conhecido como "Norwergian Saleform" ou "Saleform". É um contrato-tipo (ou contrato-padrão) que foi desenvolvido pela Associação de Corretores Noruegueses de Navios (Norwegian Shipbroker’s Association) e mais tarde adotado e publicado pelo Conselho Marítimo do Báltico e Internacional (BIMCO – The Baltic and International Maritime Council).
A edição mais recente do Saleform é a do ano de 1993, normalmente referida na doutrina como Saleform 1993, mas a edição de 1987, conhecida como Saleform 87 ainda é largamente usada. Destarte, quando compradores e vendedores começarem as negociações, cuja intenção é revestir sob a forma do Saleform, é essencial que entrem num consenso, no começo das negociações, sobre qual edição do Saleform vão utilizar como base para o contrato, uma vez que existem diferenças entre as duas versões, que estão em uso.
O Saleform deve ser considerado uma plataforma útil [43] que pode ser prontamente adaptada às circunstâncias de uma transação específica. É entendimento majoritário que o Saleform é construído em favor dos vendedores mas é permitido aos potenciais compradores que busquem restaurar o equilíbrio através de modificações dos termos do contrato-tipo.
A vantagem primordial de usar o Saleform é que experientes corretores de compra e venda de navios e advogados especializados nesta área possuem conhecimento acerca do conteúdo deste contrato-tipo, e de como o mesmo distribui responsabilidades e riscos entre comprador e vendedor. Tais corretores e advogados também sabem como modificar os riscos, por exemplo, com mínimas retiradas do formulário-tipo, ou ainda, adições ou modificações.
Entrando as partes em um consenso acerca do preço e as demais condições do negócio, como já referido anteriormente, as partes assinam um MOA, cujo Saleform [44]é um dos modelos existentes. [45] É habitual que se exija ao vendedor uma inspeção superficial em flutuação e várias condições em salvaguarda dos interesses do comprador. [46]
Aceitando o navio, o vendedor assina a declaração de venda [47] (Bill of sale [48]) e entrega o navio e o referido documento ao comprador, juntamente com os certificados que sejam necessários para abonar que o navio não tem encargos de qualquer natureza, que impeçam a transferência da sua propriedade. O comprador, por sua vez, deve receber o navio e pagar o preço convencionado. Mister relembrar que, havendo necessidade de modificar o pavilhão é necessário, desde logo, que a autoridade marítima competente emita um certificado de onde se resulte a baixa do navio do Registro de origem.
No Saleform os direitos e obrigações das partes estão detalhados. Entretanto, podem as mesmas introduzir acréscimos, não apenas completando os espaços em branco do formulário, mas também corrigindo as cláusulas do texto impresso ou incorporando cláusulas novas. [49]
Mesmo tendo os potenciais compradores a oportunidade de conhecer detalhes do navio por meio dos corretores marítimos e dos livros de Registro da Sociedade de Classificação [50] pertinente, normalmente, procedem a duas inspeções prévias. Uma é realizada por peritos, na sede da Sociedade de Classificação, com o objetivo de estudar todas as anotações existentes nela, cujo conjunto representa a "história clínica" do navio, e dentre as quais se pode detectar defeitos globais ou parciais do casco ou das máquinas [51]. A outra é a inspeção em flutuação, realizada em um porto a ser pactuado, por meio da qual os compradores examinam o navio pormenorizadamente (sem desmontar nada), sem qualquer ônus para os possíveis vendedores. Estes últimos devem facilitar a tarefa dos primeiros no que concerne a colocar à sua disposição todos os livros e documentos relativos ao navio, em particular os diários de navegação e de máquinas.
Após essa inspeção em flutuação, os compradores em potencial, se ficarem satisfeitos depois de a terem completado devem notificar sua aceitação ao vendedor dentro de 72 horas (ou outro prazo acordado) seguintes à inspeção ter sido finalizada. Sendo a aceitação formalizada, o contrato continua firme, ainda que sujeito às demais condições do MOA. Se não houver aceitação, o contrato é considerado nulo e sem valor algum.
No caso de aceitação, as partes convencionam um lugar e uma data para a entrega que, se não se efetivar por culpa do devedor, origina o cancelamento do contrato, devendo o referido devedor devolver ao comprador o sinal depositado, com juros anual de 12% (ou outro porcentual convencionado). Se a tradição do navio se efetuar, por cumprir-se os requisitos de local e data, se põe em funcionamento o mecanismo de entrega. Este mecanismo se desenvolve em torno da inspeção em dique seco [52], a entrega física do navio, seus aparelhos e pertences, o inventário de combustíveis e lubrificantes e a entrega de toda a documentação necessária, por força de disposições legais ou de acordo entre as partes.
Os gastos de entrada, permanência e saída do dique seco correm por conta do vendedor se alguma das partes do navio examinadas ou seu eixo porta-hélice, estiverem quebrados, avariados ou defeituosos ou, ainda, no caso de a Sociedade de Classificação ter exigido que o eixo porta-hélice fosse desmontado, independente de estar avariado ou não. Nos demais casos, os gastos correm por conta do comprador.
Não existindo observações, é prática usual, ainda, que o comprador aproveite a permanência do navio em dique seco para que se pinte todo o casco do mesmo, e se realize outros trabalhos, com todos os custos, obviamente, correndo por sua conta. Paralelamente à inspeção em dique seco, ocorre entre o comprador e vendedor a entrega de todos os aparelhos e pertences, tanto os que estejam a bordo como os que estejam em terra e que correspondam ao navio ao tempo da inspeção, sejam materiais novos ou usados, e o inventário dos combustíveis, lubrificantes e provisões que se achem no navio. Os primeiros fazem parte do navio e o preço avençado os cobre, mas os segundos não, devendo o comprador pagar ao vendedor preço convencionado ou de mercado no porto e na data da entrega do navio.
O vendedor deve entregar ao comprador todos os certificados de classe, documentos do navio, planos, etc. e, em especial, o recibo do preço total, (nota ou declaração de venda), assinado pelo proprietário do navio que é vendido, onde atesta que, tendo recebido o preço pactuado com o comprador, transfere a este seu direito de propriedade sobre o navio, e confirma que o mesmo não está submetido a encargo algum. Se o navio mudar de bandeira, deverá entregar um certificado que certifique a baixa no Registro anterior, ou, ao menos, o compromisso de proceder o cancelamento da inscrição dentro de um prazo razoável.
Quanto ao preço do navio, cabe dizer que deve figurar no Saleform a modalidade de pagamento convencionada. Entretanto, a prática usual é que o comprador em potencial deposite em uma conta conjunta, sua e do possível vendedor, uma quantia equivalente a 10% do preço total. O saldo deverá se pago quando ocorrer a entrega do navio, nas circunstâncias já citadas, ou, no mais tardar, no prazo de 3 dias úteis posteriores ao momento em que o navio esteja em condições de ser entregue. Momento este em que se deve liberar, em favor do vendedor, os 10% e pagar os combustíveis, lubrificantes e provisões.
Se o comprador não fizer o depósito do sinal, o vendedor pode deixar sem efeito o contrato e reclamar uma indenização por perdas e danos, e de igual maneira, se o pagamento do saldo não foi feito, o vendedor pode rescindir o contrato, reter o depósito de 10% e reclamar uma indenização por perdas e danos que superem o montante deste depósito.
A compra e venda de navio, em virtude da apresentação compacta do processo, quando utilizado o Saleform, poderia ser considerada uma operação relativamente simples. Entretanto, tal simplicidade não corresponde à realidade, tendo em vista que o mercado de navios é flutuante, seja em virtude do grande vulto monetário que movimenta, seja em virtude dos acontecimentos políticos e econômicos.
3.3.2Nipponsale
É um contrato-tipo, formulado nos mesmos moldes do já referido Saleform. O Nipponsale foi desenvolvido pelo Comitê de Documentação do The Japan Shipping Exchange, Inc. (Bolsa Marítima Japonesa), em 1965 e revisado em 1971, 1977 e 1999. [53]Ainda que tenha sido publicado pela Bolsa Marítima do Japão e freqüentemente utilizado quando os vendedores são de nacionalidade japonesa, as partes ao firmarem contratos baseados no Nipponsale, habitualmente acordam que a lei inglesa será a lei que regulará o contrato. [54]
Uma das características do Nipponsale é que existe no formulário um espaço para as partes especificarem a data do acordo e o local onde as partes pactuaram. Este formulário não determina que sistema de lei irá governar a interpretação do contrato, se as partes não inserirem uma cláusula adicional clarificando essa questão, o local onde o acordo foi feito é um dos fatores usados para determinar que sistema de lei irá reger o contrato.
Encontram-se muitas convergências entre o Nipponsale e o Saleform, quanto às questões de inspeções, obrigações do comprador e vendedor, etc. Entretanto, importante ressaltar a presença de uma cláusula especificamente destinada a evidenciar o momento da transferência da propriedade e a passagem do risco no Nipponsale. A cláusula 9, determina que a passagem da propriedade assim como do risco de perdas e danos relacionados ao navio, ocorre quando o comprador tiver adimplido com sua obrigação de pagar o preço e o vendedor tiver procedido à entrega do navio. [55]
3.3.3.Cláusulas de arbitragem
Nos contratos-tipo supracitados, existem cláusulas que determinam que os litígios oriundos de tal acordo, serão submetidos à arbitragem. Muitos empresários preferem ter as disputas contratuais solucionadas por meio da arbitragem ao invés de recorrer ao Judiciário em virtude da vantagem de ter as disputas resolvidas por pessoas que possuem experiência e conhecimento sobre a indústria de navegação e sobre a forma como os mercados dessa indústria operam.
Partes experientes deverão saber que centros de arbitragem em várias partes do mundo possuem equipes de árbitros especializados na resolução de litígios concernentes à navegação e comércio internacional. Também se leva em consideração a natureza informal dos procedimentos arbitrais. Muitos árbitros serão conduzidos numa lógica de fundamentação da sua decisão, na seara documental e não ocorrerão debates orais, normalmente desgastantes. Também se mostra vantajosa a natureza privada dos procedimentos arbitrais, em virtude do desejo compartilhado das partes de manter a existência do litígio, assim como os procedimentos subseqüentes, confidenciais, assim como o desejo de ter os litígios solucionados em um campo neutro, por um tribunal igualmente neutro.
O Nipponsale na sua cláusula 15 prevê que toda e qualquer disputa oriunda do acordo ou com conexão com o mesmo será submetida à Arbitragem, mais especificamente à Comissão de Arbitragem Marítima de Tóquio (TOMAC).
A citada cláusula determina que as disputas deverão ser resolvidas por arbitragem em Tóquio, perante a TOMAC; que a arbitragem será conduzida de acordo com as regras correntes da referida Comissão; e que a decisão do Tribunal Arbitral será final e vinculativa entre as partes.
O Nipponsale 1999 não incluiu uma cláusula sobre a lei que regerá o contrato. Destarte, os pactuantes deverão ser advertidos a acordarem sobre qual sistema de lei regerá o contrato, e a inserirem uma disposição sobre a lei regente que dará efeito à intenção acordada.
As partes podem, ainda, fazendo modificações ou adições à cláusula, modificar as resoluções sobre as disputas, das formas a saber: determinando a lei que regerá o contrato; determinando um local diferente para a arbitragem, um corpo de arbitragem distinto e diferentes regras de arbitragem; ou ainda determinando que as disputas serão resolvidas por Tribunais Estatais ou por outro meio de solução de litígios. [56]
Quanto ao Saleform, a edição de 1987 determina que qualquer disputa, oriunda em conexão com o contrato de venda será resolvida por arbitragem, mas deixa o lugar da arbitragem a ser acordado pelas partes. Se nenhum local for escolhido, a arbitragem ocorrerá em Londres.
Nesta versão, ainda está previsto que a arbitragem será submetida a um árbitro único, a menos que as partes não possam acordar quanto à sua identidade, caso em que o litígio será submetido a três árbitros. Vale ressaltar que o contrato será regido pela lei do local da arbitragem.
Quanto à edição de 1993 do Saleform, se fazem presentes três alternativas referentes à lei que regerá o contrato e o local de arbitragem. [57] Uma alternativa prevê que o contrato será submetido à lei inglesa e a arbitragem terá local em Londres, perante dois árbitros ou, se os mesmos não entrarem em consenso, perante um árbitro. Outra alternativa prevê a aplicação da lei norte-americana, em Nova Iorque, perante três árbitros. Existe ainda a possibilidade de escolha de outro local para a arbitragem, com aplicação de um sistema legal distinto. Tal disposição deve ser convencionada entre as partes e inserida no contrato. [58]