O tema objeto desta abordagem bem servirá para demonstrar que o Direito Administrativo Militar é marcado por situações absolutamente inusitadas, capazes de causar uma forte impressão de estranheza nos operadores do Direito que não estão afeiçoados a lidar esse ramo tão pouco conhecido da ciência jurídica.
Com efeito, o Direito Administrativo Militar apresenta a particularidade de estar destinado a reger relações de um segmento bastante reduzido da sociedade brasileira, que se compõe dos Militares das Forças Armadas e seus dependentes, o que o torna, por conseqüência, pouco estudado e pouco conhecido pela maioria dos operadores do Direito.
Ademais, não pode ser esquecido o fato de que suas normas são dotadas de grande estabilidade, fato que cria um descompasso jurídico-temporal com outros ramos do direito, de modo a permitir que alguns institutos jurídicos se perpetuem apenas no Direito Militar (gênero no qual estão contidos tanto o Direito Administrativo quanto o Penal Militar), apesar de já terem sido extintos em outros ramos do ordenamento jurídico, como é o caso, por exemplo, da "morte civil", presente ainda no Direito Militar, do "furto de uso" e do "Dano culposo", figuras típicas do Direito Penal Militar, entre tantos outros casos.
O mesmo fenômeno ocorre em relação ao "Aproveito por Promoção" que foi estabelecido em favor de Soldados estabilizados, Cabos e Taifeiros que possuíssem 15 (quinze) ou mais anos de efetivo Serviço, nos termos do Decreto nº 86.289, de 11 de agosto de 1981, norma que criou, de maneira aparentemente autônoma, direitos e obrigações no ordenamento jurídico brasileiro, já que o instituto do decreto autônomo só foi introduzido na atual Constituição a partir da Emenda Constitucional nº 32 de 2001, que autorizou o Presidente da República a dispor sobre organização e funcionamento da Administração Federal, desde que não implicasse aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, podendo proceder à extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos, nos termos da nova redação dada ao Art 84, Inc IV da CF/88.
No entanto, uma análise mais detida revelará que existia um fundamento legal idôneo e suficiente sustentar a edição do Decreto nº 86.289/81, e que se acha inserto no Inc III, da Constituição de 1967, na redação da Emenda Constitucional nº 01, de 1969, combinado com o Art 6º, da Lei nº 6.144, de 29 de novembro de 1974, que fixava os efetivos do Exército em tempo de paz, autorizando o Poder Executivo a criar, ampliar, extinguir e reduzir quadros de Oficiais e de Praças, de acordo com as necessidades do Exército, respeitados os limites de efetivos por Postos e Graduações estabelecido na própria Lei nº 6.144/74.
Caso o "Aproveitamento por Promoção" dos Soldados estabilizados, Cabos e Taifeiros que possuíssem 15 (quinze) ou mais anos de efetivo Serviço viesse a ser objeto de uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental visando a discutir a recepção ou não desse Decreto pela novel ordem constitucional, forçosamente se haveria de concluir que não se estava tratando de um "decreto autônomo" mas de um "decreto de execução", norma jurídica editada para possibilitar a fiel execução de uma lei em sentido formal.
De todo modo, tendo se passado mais de 23 (vinte e três) anos da entrada em vigor do Decreto nº 86.289, de 11 de agosto de 1981, foi publicada, em 2004, a Lei nº 10.951, de 22 de setembro de 2004, que se destinou a reorganizar o Quadro-Especial de Terceiros-Sargentos do Exército, dispondo, ainda, sobre a promoção dos Soldados estabilizados do Exército à graduação de Cabos.
É inegável que a edição da Lei nº 10.951, de 22 de setembro de 2004 foi fortemente influenciada pelo grande número de demandas judiciais ajuizada por militares do Exército em todo o território nacional pretendendo obter "Aproveitamento por Promoção" em ressarcimento de supostas preterições que haviam sido praticadas pela Administração Militar.
A tese primordial envolvendo essas demandas asseverava que o atendimento dos requisitos básicos enunciados no Decreto nº 86.289/81, entre os quais se destacava a comprovação de que o militar possuía 15 (quinze) anos de efetivo Serviço Militar, já asseguraria a obtenção do direito reclamado, inclusive com a possibilidade de ascenderem a outras graduações, como Segundo-Sargento, Primeiro-Sargento e Subtenente, em igualdade de condições com os Sargentos de carreira egressos das diversas Escolas de Formação Militares, nas quais conseguiram ingressar em razão da aprovação prévia em concurso público de âmbito nacional.
Pelo menos em relação ao "Aproveitamento por Promoção" foram inúmeros os casos em que o Poder Judiciário, até mesmo por meio de decisão judicial transitada em julgado perante o STJ, impôs à Administração Militar a obrigação de proceder à promoção dos Autores no Quadro Especial de Terceiros-Sargentos, reconhecendo, em casos isolados, o direito a ascenderem a outras graduações;
Analisemos, de per si, à luz da legislação de regência, cada uma das situações apresentadas.
Preliminarmente, é necessário pôr em evidência que as disposições da Lei nº 10.951/04 dissiparam qualquer dúvida quanto à observância da antiguidade, como critério natural utilizado para as promoções, e que estas, para que acontecessem, deveriam estar condicionadas ao número de vagas estabelecidas para os Terceiros-Sargentos do Quadro Especial, número esse que seria previsto por meio de decreto, a vigorar em cada ano, conforme dispõem os Inc I e II do §1º, do Art 2º da Lei nº 10.951/04;
Não se diga, no entanto, que esses critérios não existiam anteriormente, sob a égide do Decreto nº 86.289/81, conforme a interpretação fixada por alguns julgados que puseram fim a lides que foram suscitadas antes da entrada em vigor da Lei nº 10.951/04.
Na verdade, segundo o entendimento desses julgados, bastaria que fossem preenchidos pelo militar tão-somente os requisitos básicos constantes dos Inc I a VI do Art 2º Decreto nº 86.289/81, para que a Administração Militar devesse proceder à promoção de Cabos estabilizados à graduação de Terceiros-Sargentos do Quadro Especial. Sendo que, dentre esses requisitos, o de maior relevância era o tempo de efetivo serviço do militar que, no caso, deveria ser igual ou superior a 15 (quinze) anos para que fosse implementada a promoção;
No entanto, a interpretação que foi fixada por esses julgados não traduz o verdadeiro espírito da legislação de regência, que, em data anterior à entrada em vigor da Lei nº 10.951/04, já exigia, expressamente, a observância de outras condicionantes além daquelas que estão albergadas nos Inc I a VI do Art 2º do Decreto nº 86.289/81, e que não podem ser desconsideradas mediante a afirmação simplória de que a prática do ato de aproveitamento por promoção exige, tão-somente, o preenchimento daqueles requisitos básicos que constam dos incisos do decreto de referência;
Na verdade essa afirmativa é contraditada pelas ressalvas constantes do próprio Decreto nº 86.289/81, e que estão abaixo colacionadas:
"Art. 3º No aproveitamento, com promoção, dos Cabos a que se refere o §1º do artigo 1º, deste Decreto, será observado o efetivo de sargentos previstos na Lei nº 6.144, de 29 de novembro de 1974.
§1º – A promoção dos Cabos de que trata este artigo será efetivada em vagas, em percentagem a ser fixada pelo Ministro do Exército, das estabelecidas para terceiros sargentos temporários, de conformidade com o artigo 3º, item I, da Lei nº 6.144, de 1974.
§2º – O Ministro do Exército poderá também, fixar, para as promoções a que se refere o parágrafo anterior, percentagem dos efetivos destinados a cursos de formação de terceiros sargentos, fixados na forma do artigo 7º da Lei nº 6.144, de 1974." (Grifos nossos)
Por seu turno, a Lei nº 6.144, de 29 de novembro de 1974, que fixava os efetivos do Exército em tempo de paz, foi revogada pela entrada em vigor da Lei nº 7.150, de 1º de dezembro de 1983, que passou a estabelecer novos efetivos para o Exército em tempo de paz, e onde consta o seguinte:
"Art. 1º - Os efetivos do Exército, em tempo de paz, terão os seguintes limites:
...............................................
59.656 Subtenentes e Sargentos
...............................................
§ 1º - Os aumentos dos efetivos fixados na forma da Lei nº 6.144, de 29 de novembro de 1974, alterada pelas Leis nº 6.594, de 21 de novembro de 1978, nº 6.956, de 23 de novembro de 1981, e nº 7.006, de 29 de junho de 1982, necessários para se atingir os limites estabelecidos neste artigo serão anuais e sucessivos, a contar da data da entrada em vigor desta Lei.
§ 2º - Os aumentos de efetivos a que se refere o parágrafo anterior não poderão ultrapassar, por ano, 10% (dez por cento) do total do efetivo global previsto neste artigo.
Art. 2º - Os efetivos a vigorarem em cada ano serão fixados por decreto do Poder Executivo, observado o disposto no artigo anterior, e preenchidos por militares de carreira e temporários.
...............................................
Art. 3º - O decreto a que se refere o artigo anterior especificará:
...............................................
III - os efetivos que serão preenchidos por Subtenentes e Sargentos, de carreira e temporários, por graduações;
...............................................
2º - Os efetivos fixados anualmente, na forma do "caput" deste artigo e do parágrafo anterior, para os oficiais e para as praças, serão os efetivos de referência para fins de promoção.
...............................................
Art. 6º - É o Poder Executivo autorizado a criar, ampliar, extinguir e reduzir quadros de oficiais e de praças, de acordo com as necessidades do Exército, respeitados os limites de efetivos fixados no art. 1º desta Lei." (Grifos nossos)
Logo, o Aproveitamento por Promoção dos Cabos e Taifeiros-mor à graduação de Terceiros-Sargentos deve obedecer aos requisitos cumulativos dos Art 2º e 3º, §1º, ambos do Decreto nº 86.298/81, não bastando, portanto, o atendimento dos requisitos básicos elencados no Art 2º, do mencionado Decreto;
Ademais, a sistemática de Aproveitamento por Promoção exigia que os militares que concorriam ao aproveitamento estivessem relacionados em Quadro de Acesso, no qual se deveria observar o critério de antigüidade, em conformidade com a disposição inserta no Art 9º do Decreto nº 86.298/81, que mandava aplicar ao Aproveitamento, no que coubesse, as disposições do Regulamento de Promoções de Graduados do Exército, exigência que, aliás, passou a constar, expressamente, do Inc I, do §1º, da Lei nº 10.951/04, para que não mais existissem dúvidas quanto à opção legislativa que havia sido manifestada desde a época de edição do Decreto nº 86.298/81.
A esse respeito, o Regulamento de Promoções de Graduados do Exército (R-196), aprovado pelo Decreto nº 1.864, de 16 de abril de 1996, trazia a seguinte noção de Quadro de Acesso:
Art. 15. Os QA (Quadros de Acesso) são relações nominais, organizadas por graduações e por QM (Qualificação Militar), segundo os critérios de antigüidade e de merecimento, e constituídos pelos graduados habilitados ao acesso.
Art. 16. Os Quadros de Acesso por Antigüidade – QAA e os Quadros de Acesso por Merecimento – QAM são organizados, para cada promoção, com os graduados mais antigos de cada QM abrangidos pelos limites para organização dos QA, da forma seguinte:
I- na ordem de precedência hierárquica estabelecida no Almanaque de Oficiais e Praças, para constituição de QAA; (Grifos nossos)
Diante da análise da sistemática estabelecida pela Lei nº 10.951/04, percebe-se que essa norma reclama a edição de outras normas jurídicas, de hierarquia inferior, que sejam capazes de regular, com mais detalhes, a aplicação das suas disposições, como acontecia sob a égide do Decreto nº 86.298/81, função essa que é exercida, a cada ano, por um Decreto específico do Poder Executivo e pelas disposições da Portaria do Estado-Maior do Exército nº 106, de 21 de outubro de 2004, onde consta o seguinte:
"Art. 1º – Estas normas regulam a execução da Lei nº 10.951, de 22 de setembro de 2004, que reorganiza o Quadro Especial de Terceiros-Sargentos do Exército, dispõe sobre a promoção de soldados estabilizados do Exército à graduação de cabo e dá outras providências.
Art. 5º O processamento para as promoções obedecerá aos seguintes preceitos:
§ 1º Para a promoção dos Cabos e taiferos-mor à graduação de terceiros-sargentos do Quadro Especial:
a) Concorrerão à promoção a Terceiro-Sargento os Cabos com estabilidade assegurada e com 15 (quinze) ou mais anos de efetivo serviço, desde que preencham os requisitos estabelecidos pelo Decreto nº 86.289, de 11 Ago 81.
I - A promoção é realizada sob a orientação do Departamento-Geral do Pessoal (DGP), com base no critério de antigüidade, observando o efetivo fixado anualmente em Decreto e a Portaria de fixação de limites expedida pelo Chefe de Estado-Maior do Exército.
II – O DGP deve organizar dois QA distintos, ou seja, um QA para os Cabos e outro para os taiferos-mor." (Grifos nossos)
Desse modo, o Aproveitamento por Promoção dos Cabos e Taiferos-mor não é um ato administrativo simples, que decorre unicamente da manifestação da vontade do Comandante do Exército, constituindo-se, na verdade, em um ato administrativo complexo no qual se conjugarão duas manifestações de vontade para a sua formação, sendo a primeira delas do Chefe do Poder Executivo, que irá estipular, previamente, por meio de Decreto, o efetivo de Terceiros-Sargentos do Quadro Especial que irá vigorar em um determinado ano, respeitado o limite máximo permitido por lei para o efetivo de Subtenentes e Sargentos, e a que se acrescerá a manifestação da vontade do Comandante do Exército, ao preencher essas vagas com os militares que foram incluídos em Quadro de Acesso e que, portanto, estão aptos a concorrem ao Aproveitamento por Promoção, em razão de terem satisfeito os requisitos albergados nos Inc I a VI do Art 2º do Decreto nº 86.289/81.
Entender que o atendimento único e exclusivo dos requisitos constantes do Inc I a VI do Art 2º do Decreto nº 86.289/81, faz surgir por si só o direito ao Aproveitamento por Promoção é simplificar demasiadamente a sistemática que foi estabelecida para essa modalidade de promoção, pelo fato de não se observar os limites máximos permitidos para o efetivo de Subtenentes e Sargentos do Exército, ignorando, também, o princípio da antiguidade, como critério natural a ser utilizado para a correta execução da promoção dos Cabos e Taifeiros-mor.
No que tange à possibilidade de sucessivos Aproveitamentos por Promoção, que permitiriam aos beneficiários terem acesso às graduações de Segundo-Sargento, Primeiro-Sargento e Subtenente, a situação é ainda mais inusitada, devendo-se trazer a lume a existência de vários dispositivos legais expressos que vedam essa pretensão, e que são transcritos abaixo:
Lei nº 10.951/04:
"Art. 4º Os soldados, Cabos e taiferos-mor da ativa do Exército, com estabilidade assegurada, poderão ser beneficiados por 1 (uma) única promoção." (Grifos nossos)
Decreto nº 86.298/81:
"Art. 7º As praças atingidas por este Decreto, somente poderão ser beneficiadas por uma promoção." (Grifos nossos)
A invocação ao princípio da isonomia, nesse caso, não parece o mais adequado para salvaguardar pretensões dessa natureza, pois, enquanto os Sargentos de carreira do Exército ingressam na Instituição por meio de concurso público e, para lograrem promoção às graduações de Segundo-Sargento, Primeiro-Sargento e Subtenente, precisam freqüentar cursos de formação e de aperfeiçoamento, os Sargentos do Quadro Especial ingressam no Exército sem se submeterem a qualquer concurso público, com o intuito de realizarem a prestação do Serviço Militar obrigatório, em tempo de paz, sendo posteriormente aproveitados na graduação de Terceiro-Sargento precipuamente pelo decurso do tempo.
Não obstante, o aproveitamento no Quadro Especial de Terceiros-Sargentos só ocorrerá, para os militares que concluíram a prestação do Serviço Militar obrigatório, após haverem concluído Curso de Formação de Cabos e adquirido estabilidade no Serviço Militar, para a qual se exige 10 (dez) anos de efetivo serviço, nos termos do Art 50, Inc IV, Alínea "a", da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares.
De outro modo, o fato de a Administração Militar não lhes haver proporcionado a oportunidade de realizar Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS), não é suficiente para legitimar a pretensão de obtenção de promoções sucessivas no Quadro de Especial, já que inexiste previsão legal a esse respeito.
Ademais, o Decreto nº 77.919, de 25 de junho de 1976, que regulamentou a Lei nº 6.265, de 19 de novembro de 1975 (que trata sobre o Ensino no Exército), prevê que, para a matrícula no curso de Aperfeiçoamento, é pré-requisito a aprovação no Curso de Formação de Sargentos, conforme consta abaixo:
"Art. 31 Serão matriculados nos cursos de Aperfeiçoamento os militares que, tendo realizado o período de aplicação, após o término de um dos cursos de Formação, satisfaçam às exigências da legislação militar." (Grifos nossos)
Como os Terceiros-Sargentos do Quadro Especial não possuem Curso de Formação de Sargentos, a eles não pode ser oferecido o subseqüente Curso de Aperfeiçoamento. De outra forma, não é o Curso de Aperfeiçoamento que habilita o militar à graduação de Segundo-Sargento, Primeiro-Sargento e Subtenente e sim o Curso de Formação de Sargentos, que os militares que foram Aproveitados por Promoção não possuem por não haverem se submetido a concurso público para ingresso na carreira militar.
CONCLUSÃO
Em razão de todo o exposto, é possível concluir que o Aproveitamento por Promoção dos Cabos e Taifeiros-mor no Quadro Especial de Terceiros-Sargentos do Exército não se satisfaz com os requisitos básicos albergados nos Inc I a VI do Art 2º do Decreto nº 86.289/81, exigindo a observância do critério da antiguidade e o limite máximo permitido por lei para o efetivo de Subtenentes e Sargentos, sendo ainda absolutamente incompatível com a possibilidade de promoções sucessivas às graduações de Segundo-Sargento, Primeiro-Sargento e Subtenente do Exército, em razão de expressa previsão legal em contrário. Dessa forma, não há que se cogitar de ofensa ao princípio da isonomia, já que não existe fundamentação legal que imponha à Administração Militar o dever de proporcionar a esses militares a oportunidade de realizarem Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos, diferentemente do que ocorre com os militares egressos de Escolas de Formação Militares, que se submeteram a prévio concurso público para ingresso na profissão das armas.