A Lei Federal nº 6938/81 relaciona o licenciamento como um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente.
"Licenciamento Ambiental é "procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso" (Resolução CONAMA nº 237/97, art. 1º, inc. I).
O escopo do licenciamento é a compatibilização da proteção do meio ambiente com o desenvolvimento econômico sustentável, com foco nos impactos ambientais da atividade/empreendimento, e não na titularidade dos bens afetados.
Na Constituição Federal o licenciamento está inserido dentre as competências comuns dos entes federados.
"Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
(...)
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
(...)
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)". (g.n.)
Enquanto não editadas as Leis Complementares a que se refere o parágrafo único do art. 23, as entidades administrativas e os órgãos jurisdicionais devem se valer dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais, em especial a Lei n° 6.938/1981, bem como dos atos normativos que regulam a matéria (Resolução n° 237/1997 do CONAMA), para solucionar questões relacionadas com a distribuição de competências materiais.
A fixação da competência para o licenciamento ambiental é orientada pelos critérios (a) da grandeza dos impactos, ou seja, em função da extensão e intensidade das conseqüências do empreendimento. Se capaz de ocasionar "significativo impacto ambiental" de "âmbito nacional ou regional" (sempre sujeitos a EIA/RIMA, conforme prevê o art. 225, §1°, IV, da CF) , caberá à autarquia federal a condução do procedimento; (b) da supletividade, devendo a autarquia licenciar quando o órgão ambiental competente - estadual ou municipal - não atue com o devido zelo (inépcia) ou mantenha-se omisso, inerte
A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente traz os referidos critérios:
Lei 6938/81
"Art. 10. - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo , sem prejuízo de outras licenças exigíveis. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)
(...)
§ 4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional . (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)" (g.n.).
A opção do legislador constituinte pela competência comum para a defesa do meio ambiente, bem como do legislador ordinário pela criação do SISNAMA, sinalizam a importância que se deu à proteção ambiental, tendo como decorrência a necessidade de cooperação de todos os entes federados, seus órgãos e entidades, na proteção e execução daqueles temas a que deu dignidade constitucional. Nesse aspecto, a fim de suprir eventual deficiência de certos estados e de grande parte dos municípios, que são em certas situações mais suscetíveis a influências externas, optou o legislador pela competência supletiva da União em relação aos demais entes da federação.
Cumprindo o comando constitucional, a Resolução 237 do CONAMA confere aos estados a competência residual em matéria de licenciamento, e atribui aos Municípios o dever de licenciar no caso de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local.
"Art. 6º - Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio." (g.n.).
Assim, verificar-se-á, inicialmente, em consonância com o critério da magnitude dos impactos, se este é meramente local, caso em que a competência será do órgão ambiental municipal.
Ocorre que a citada Resolução disciplinou a matéria de modo diverso, relacionando outros critérios, a exemplo da dominialidade e da predominância do interesse, para definir a competência dos órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA.
"Art. 4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber:
I - localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União.
II - localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados;
III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados;
IV - destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN;
V- bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica.
§ 1º - O IBAMA fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Estados e Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento.
§ 2º - O IBAMA, ressalvada sua competência supletiva, poderá delegar aos Estados o licenciamento de atividade com significativo impacto ambiental de âmbito regional, uniformizando, quando possível, as exigências."
(g.n.).
Embora o CONAMA tenha disciplinado a competência do IBAMA com base na natureza/titularidade do bem envolvido, é necessário que se faça uma interpretação conforme a Constituição, de modo a concluir que a titularidade não dispensa a caracterização do interesse regional ou nacional. Não obstante a localização da atividade já requerer de plano uma maior atenção e rigor na definição da competência, a amplitude do impacto deverá ser sempre sopesada.
O critério da titularidade não pode ser aplicado per si sob pena de virem à tona inúmeros conflitos. Imagine-se a situação em que uma atividade de impacto ambiental local (competência municipal) é realizada em um rio estadual (competência do estado-membro), dentro de uma unidade de conservação de domínio da União (competência do IBAMA).
A adoção desse critério inviabilizaria as atividades da autarquia federal, que teria que licenciar todos os empreendimentos, em toda a zona costeira, mesmo que de impactos meramente locais.
"ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO DE BARRACAS DE PRAIA. ORLA MARÍTIMA. SALVADOR. LICENCIAMENTO AMBIENTAL. COMPETÊNCIA.
1. A competência para a condução do licenciamento ambiental deve ser definida de acordo com o potencial dano do empreendimento e não segundo a propriedade da área em que serão realizadas as construções.
2. As obras de construção ou reforma de barracas na orla marítima de Salvador/BA, ainda que estejam localizadas em terreno de marinha, de propriedade da União, não atraem a competência exclusiva do IBAMA para conduzir o correspondente estudo de impacto ambiental, por não estar configurado impacto ambiental nacional ou regional.
3. Agravo de instrumento a que se dá provimento.
(AG 2007.01.00.000782-5/BA, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Rel.Acor. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,DJ p.64 de 10/09/2007)"
Saliente-se que os conflitos entre entes federativos devem ser evitados pela adesão a regras legais e objetivas de divisão de competências. Assim, como nos termos da lei apenas o significativo impacto ambiental regional ou nacional permitirá ao IBAMA atuar como órgão licenciador, a abrangência do impacto é, atualmente, único critério viável, devendo ser aplicado até que o Poder Legislativo edite a lei complementar de que trata o parágrafo único do art. 23. da CR.
Cabe ainda mencionar que vige a regra da unicidade de órgão licenciador, ou seja, apenas um órgão tem competência para licenciar determinada obra/atividade. O empreendedor não pode ser obrigado a se submeter a licenciamentos perante diversos órgãos ambientais.
Também está vedada a fragmentação induzida do empreendimento de modo a reduzir sua área de influência e, assim, afastar a competência do IBAMA.
Resolução 237
"Art. 7º - Os empreendimentos e atividades serão licenciados em um único nível de competência, conforme estabelecido nos artigos anteriores" .
Delegação de competência em matéria de licenciamento
Competência é a função atribuída por lei a cada órgão ou autoridade, somente podendo ser alterada ou revogada também por lei. Caracteriza-se por ser irrenunciável, imprescritível, inderrogável e improrrogável.
É permitida a delegação de competência, ou seja, a transferência de atribuição da autoridade superior para o subordinado, assim como a avocação de competência, isto é, o chamamento de atribuição do subordinado pela autoridade superior.
As autoridades da Administração Pública transferem motivadamente atribuições decisórias a seus subordinados ou não subordinados, neste último caso condicionada à aceitação pelo delegado.
No que se refere ao SISNAMA e sua finalidade, tem-se que ele concretiza a articulação dos órgãos ambientais existentes e atuantes em todas as esferas da Administração Pública. Assim, não cabe aos Municípios e Estados pedirem autorização à União para exercerem o poder de polícia administrativa, para organizarem seus serviços administrativo-ambientais ou para utilizarem os instrumentos da política nacional do meio ambiente, entre os quais se inclui o licenciamento ambiental, mas pode a União delegar competência em matéria de licenciamento aos estados-membros e estes aos seus respectivos municípios.
A Resolução 237 do CONAMA regula a delegação do processo de licenciamento entre os órgãos integrantes do SISNAMA:
"Art. 4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber:
(...)
§ 2º - O IBAMA, ressalvada sua competência supletiva, poderá delegar aos Estados o licenciamento de atividade com significativo impacto ambiental de âmbito regional, uniformizando, quando possível, as exigências. "
"Art. 5º - Compete ao órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades:
I - localizados ou desenvolvidos em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio estadual ou do Distrito Federal;
II - localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente relacionadas no artigo 2º da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, e em todas as que assim forem consideradas por normas federais, estaduais ou municipais;
III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios;
IV – delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio .
Parágrafo único. O órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento.
Art. 6º - Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio."
Vê-se que é possível ao IBAMA delegar aos estados-membros licenciamentos de atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional, ressalvada sua competência supletiva. Trata-se de poder discricionário do órgão ambiental federal.
O ato de delegação deve observar o contido na Lei de Processo Administrativo.
L. 9784/1999.
"Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial .
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial .
§ 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior."
A delegação, para que tenha validade, necessita observar os requisitos de legalidade, formalidade e publicidade, além de ser motivada, publicada no diário oficial e formalizada pelo instrumento legal indicado em lei ou ato normativo específico.
Nos licenciamentos, a delegação se dá por meio de convênio, por expressa previsão da Resolução 237. Esse foi o instrumento escolhido pelo CONAMA porque haverá necessidade de delegante e delegado acordarem no que tange à transferência de atribuições.
A delegação independe de aquiescência tão-somente quando o ente delegante é superior hierárquico do delegado. Como não há essa subordinação entre os órgãos integrantes do SISNAMA, que atuam em regime de cooperação, se o IBAMA pretende transferir competência para o órgão ambiental estadual realizar o licenciamento, terá que fazê-lo por acordo de cooperação ou convênio.
Ressalte-se que o convênio de delegação de licenciamento não se confunde com o convênio de direito financeiro celebrado para viabilizar o repasse de recursos financeiros. Por meio desse instrumento visa-se apenas formalizar a delegação, especificando as matérias e os poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, bem como a duração e os objetivos da delegação.
Conclusões
Caso se constate que o empreendimento de significativo impacto ambiental produzirá impactos diretos em mais de um estado, cumprirá ao IBAMA o licenciamento de todo o empreendimento. É possível, todavia, que a autarquia delegue a tarefa de licenciar o empreendimento, desde que o faça motivadamente, por meio de convênio, termo de cooperação técnica ou portaria.