Após verificar as diversas discussões acerca da prescrição da pretensão punitiva na Administração Pública, em especial no ramo do Direto Ambiental Punitivo, elaborou-se análise jurídica abordando diversas questões.
Prescrição é a perda do poder de agir decorrente do seu não-exercício no tempo fixado em lei. No caso específico das multas aplicadas pelo IBAMA, a prescrição tem como efeito vedar a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente.
Importante deixar claro que existem duas modalidades de prescrição, a saber, prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória da sanção pecuniária cominada.
A prescrição da pretensão punitiva ainda se subdivide em prescrição da pretensão punitiva propriamente dita e prescrição da pretensão punitiva intercorrente. A primeira se inicia a partir do fato (conduta ou resultado) e se encerra com a coisa julgada administrativa; A segunda tem lugar a partir da lavratura do auto de infração e enquanto perdurar o procedimento apuratório. Assim, durante o processo, transcorrem concomitantemente a prescrição da pretensão punitiva intercorrente (03 anos) e a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (em regra 05 anos).
Prescrição intercorrente é aquela que, como o próprio nome indica, tem curso somente durante o processo que visa apurar a infração.
Art. 21.
"§ 2º Incide a prescrição no procedimento de apuração do auto de infração paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008)." (grifei).
Necessário esclarecer que a lavratura do auto de infração caracteriza-se como termo a quo da prescrição intercorrente (§1° do art. 21), uma vez que dá início à apuração da infração ambiental.
"Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.
§ 1º Considera-se iniciada a ação de apuração de infração ambiental pela administração com a lavratura do auto de infração.
§ 3º Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição de que trata o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal." (g.n.).
- Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita
A Lei nº 9.873/99, caput, estabeleceu o prazo de cinco anos para a Administração Pública apurar a infração administrativa e consolidar a sanção a ser aplicada, considerando as causas de interrupção do prazo prescricional.
No caso dos autos de infração, o prazo de cinco anos deve ser observado para a conclusão do procedimento administrativo, com trânsito em julgado da sanção inicialmente apontada pelo agente autuante.
No entanto, o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 traz uma regra diferenciada para os casos em que a infração administrativa também constitui crime, excepcionando a contida no "caput".
"§2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal."
Acerca deste último regramento, cumpre registrar que uma mesma conduta somente se revestirá da caracterização de infração administrativa e penal quando demonstrar um maior grau de censurabilidade social e ambiental, ou seja, quando a conduta for mais grave. Nesse diapasão, cotejando o disposto no art. 1º, §2º, com os princípios da razoabilidade, e procedendo-se a uma interpretação lógica e sistemática, não se pode inferir que se aplica o § 2º a qualquer fato que seja tipificado como infração administrativa e crime. Somente será aplicado o §2º quando o resultado implicar numa situação mais gravosa para o administrado, ou seja, quando a utilização do prazo prescricional criminal importar num prazo maior para a Administração concluir a consolidação da sanção. Isso porque não se afigura razoável que o autuado seja privilegiado com um prazo mais curto quando a sua conduta, na realidade, é mais gravosa.
Desta feita, caso a utilização do prazo prescricional criminal importar num prazo mais curto de prescrição, aplica-se, sem reservas, o prazo previsto no caput do art. 1º, qual seja, de 05 (cinco) anos.
Então, o prazo prescricional das infrações ambientais poderá ser maior do que 05 anos quando a conduta praticada também constituir crime, caso em que deverá ser observado o art. 109 do Código Penal.
Afora o já citado art. 22 do Decreto 6514/2008, no que toca às hipóteses de interrupção da prescrição, será observado o art. 2° da Lei n.° 9873/1999, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 11491/2009.
"I - notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;"
A notificação ou citação a que se refere o presente inciso ocorre após a lavratura do auto de infração, quando o autuado é convocado para defender-se ou para prestar quaisquer outros esclarecimentos, uma vez que a redação do dispositivo se refere a "indiciado" e "acusado".
"II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;"
Aqui se consideram a lavratura de auto de infração, a notificação anterior e posterior à lavratura e dirigida ao particular para apresentar documentação, a realização de vistorias, contraditas do agente autuante, elaboração do parecer instrutório e do parecer saneador etc. A elaboração de parecer jurídico, contudo, por não ser ato que importe na apuração do fato, não tem o condão de interromper a prescrição da pretensão punitiva.
Defesas ou quaisquer requerimentos de contradita ou de diligências formulados pelo autuado ou pelo IBAMA não se confundem com atos inequívocos que visam à apuração do fato. Apenas a realização efetiva desses atos possui tal escopo.
De igual modo, o saneamento de um vício formal do processo não produz qualquer interrupção.
Cabe aqui mencionar uma hipótese de ato apuratório inequívoco previsto no art. 20 da Instrução Normativa n.° 14/2009. Trata-se de notificação antes da lavratura do auto de infração, quando ainda não está confirmada a autoria ou algum elemento que componha a materialidade da infração.
IN 14/2009.
"Art. 20. Havendo incerteza sobre autoria ou algum elemento que componha a materialidade da infração, o agente fiscal poderá notificar o administrado para que apresente informações ou documentos ou ainda para que adote providências pertinentes à proteção do meio ambiente."
Assim, desde que o notificado seja posteriormente autuado, tal notificação valerá como causa interruptiva porque foi com os esclarecimentos prestados que se pôde chegar à autoria do fato. Ressalte-se que a interrupção se dará com base no inciso II, ou seja, pela prática de ato inequívoco que importe apuração do fato, e não com respaldo no inciso I, que, como dito, apenas se aplica antes da lavratura do auto de infração.
"III - pela decisão condenatória recorrível;"
"IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal."
Nessa hipótese se enquadra o protocolo de pedido de regularização/ licença / autorização, a proposta de celebração de termo de compromisso ou termo de ajustamento de conduta, dentre outros.
Nas infrações permanentes, a prescrição inicia-se na data em que cessada a conduta ou o dano ambiental (art. 1º, Lei 9873/99). São exemplos de infrações permanentes os delitos previstos no art. 48 (impedir regeneração), utilizar APP (art. 43, parte final), guardar, manter em cativeiro, etc (art. 24), todos do Decreto 6.514/2008. Enquanto o infrator não fizer cessar o estado de contínua lesão a bens ambientais, permanece cometendo infração ambiental. Nesses casos, a Administração poderá exercer o poder de polícia a qualquer momento.
Importa ressaltar o §4° do art. 21 do Decreto n.° 6514/2008, segundo o qual a prescrição atinge somente a sanção pecuniária ou outras sanções impostas administrativamente, não abrangendo a obrigação de reparar o dano causado ao meio ambiente, prevista no art. 225 da Constituição, que pode e deve ser intentada a qualquer tempo.
Art. 21.
"§ 4º A prescrição da pretensão punitiva da administração não elide a obrigação de reparar o dano ambiental. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008)."
- Prescrição da pretensão punitiva intercorrente
No procedimento administrativo para apuração da infração e consolidação da sanção deve, como já mencionado, ser observada a prescrição intercorrente de três anos, constante do §1º do art. 1° da Lei n.° 9873/1999, que decorre da evidente contumácia do ente ambiental ao apurar a autoria e materialidade da infração.
Nesse caso, quando sobrestado o curso do procedimento administrativo por mais de três anos, e desde que neste período não tenha sido lavrado um despacho sequer, operar-se-á a prescrição extintiva intercorrente.
Tal prescrição se consuma apenas durante a tramitação de processo administrativo no qual a administração pretende fazer valer sua pretensão. A paralisação deve ser imputável à Administração, pois o instituto tem por escopo sancionar a inércia do titular do direito ou da pretensão, ou seja, penalizar quem detinha o poder de exigir o adimplemento de uma dada obrigação pelo fato de não ter agido quando o sistema lhe conferia legitimação. Então, se de algum modo o administrado deu causa ao sobrestamento, tal fato deverá ser certificado nos autos e a prescrição estará afastada.
Uma vez que a norma em questão não destaca quais despachos teriam o condão de interromper a prescrição intercorrente, e sendo certo que onde o legislador não restringiu não cabe ao intérprete fazê-lo, qualquer despacho lançado nos autos é capaz de interrompê-la. Também a movimentação do processo, ainda que seja somente para remeter os autos ao setor competente, obsta o transcurso do referido prazo prescricional.
Diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão punitiva, na intercorrente até mesmo a regularização de um vício formal ou a repetição de uma diligência, desde que formalizada nos autos, tem o efeito de interromper a prescrição.
Os despachos/movimentações devem, todavia, traduzir o prosseguimento do feito. Existindo nos autos despachos idênticos do mesmo servidor ou setor, com datas diversas, sem que se tenha dado real andamento ao procedimento, considerar-se-á despacho interruptivo tão somente o último deles, pois restará clara a paralisação no intervalo de tempo entre os dois eventos.
Evidente que se o prazo em aberto for para o administrado manifestar-se, ainda não se iniciou a prescrição intercorrente. Conforme se extrai do dispositivo retro, o procedimento deve estar paralisado e pendente de despacho ou de julgamento pela administração. Apenas quando findo o prazo para manifestação do autuado é que se dá o termo inicial da prescrição.
A apresentação de defesa por si só não interrompe a prescrição. Existindo, no entanto, o encaminhamento da peça de bloqueio para análise por determinado órgão da administração, a partir daí se reinicia a intercorrente, vez que estará caracterizada a pendência do julgamento.
É possível que o procedimento seja virtualizado e que os despachos estejam gravados em meio eletrônico. Neste caso, e desde que também exista processo em meio físico, faz-se necessário que sempre se comprove a movimentação/encaminhamento no caderno processual.
No caso concreto, se argüida a prescrição intercorrente quando houve despacho em meio eletrônico, caberá ao IBAMA a instrução do processo, acostando aos autos físicos prova cabal da movimentação.
Destaque-se que se houver dolo ou mesmo negligência do servidor público responsável pelo trâmite processual, este ficará sujeito às sanções previstas na Lei nº 8.112/1990, observando-se sempre o Princípio da Razoabilidade.
- Prescrição da pretensão executória
Após o julgamento definitivo da infração, caso o interessado não pague a multa administrativa no prazo previsto na Lei nº 8.005/1990, inicia-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos da pretensão executória, em razão do princípio da simetria e consoante previsão do Decreto nº 20.910/1932.
Vale transcrever a súmula 150 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 150.
"Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação."
A Lei nº 11.941/2009 veio dissipar qualquer divergência sobre o assunto, alterando a redação da Lei nº 9.873/1998 para incluir o seguinte dispositivo:
"Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor."
Consolidada a multa com a coisa julgada administrativa tem início a prescrição da pretensão executiva, que apenas se interrompe ou suspende nas hipóteses previstas em lei.
Lei n.° 9873/1999
"Art. 2º-A. Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009);
II – pelo protesto judicial; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009);
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009);
IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009);
V – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009".
Lei n.° 6830/1980
"Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(...)
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo."
Resta ainda esclarecer que o pedido de revisão formulado com fundamento no art. 65 da Lei 9784/1999 não tem o efeito de interromper ou suspender a prescrição da pretensão executória.
"Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção."
É que, estando a Administração adstrita ao Princípio da Legalidade, não se faz possível a criação de uma causa interruptiva de prescrição por meio de interpretação ampliativa de dispositivo legal.
- Procedimentos complementares ao reconhecimento da prescrição
A observância ou não do prazo prescricional, por ser fator de legalidade, deve ser analisada nos pareceres da Procuradoria Federal. Caso constatado o transcurso do prazo, deve ser declarada a prescrição, ainda que de ofício, e sugerida a apuração da responsabilidade de quem lhe deu causa.
Quando ocorrer a lavratura de novo auto de infração contra o mesmo autuado em substituição ao auto anulado ou cancelado, inicia-se a contagem do prazo prescricional do último ato inequívoco que visou à apuração da conduta ilícita. Não obstante o auto de infração anterior ter sido inquinado com vício insanável (por exemplo, no caso de conter uma descrição equivocada da conduta), esse fato não tem o condão de afastar os atos de apuração que foram iniciados com a lavratura do auto viciado.
Chega-se a essa conclusão em razão do próprio conceito de prescrição e da sua finalidade. A prescrição é a perda da pretensão de uma das partes da relação jurídico-administrativa, decorrente da sua inércia em, no prazo fixado no ordenamento, exigir a reparação do direito subjetivo violado. Pressupõe, portanto, desídia, desleixo. A segurança jurídica é o fundamento do instituto da prescrição, pois na base de todos os sistemas jurídicos está a estabilidade, cada vez mais invocada para limitar a atuação estatal.
Na hipótese em que a administração inicia em face de determinado administrado um procedimento e este vem a ser posteriormente anulado, não resta caracterizada a inércia, pois estava a parte interessada na busca da verdade real e praticando atos que visavam apurar a infração.
Como já foi dito, também a notificação prévia do administrado para prestar esclarecimento acerca do dano ambiental é causa interruptiva da prescrição, desde que este venha a ser posteriormente autuado.
É que todos os atos praticados no procedimento anulado, a saber, lavratura do auto de infração, notificação posterior à lavratura e dirigida ao particular para apresentar documentação, realização de vistorias, contraditas do agente autuante, elaboração do parecer instrutório ou de parecer saneador, visaram apurar o fato. A necessidade de correção do auto de infração surgiu exatamente da instrução do feito e, assim, as interrupções da prescrição devem ser consideradas quando da lavratura do auto de infração substituto.
Situação diversa ocorre quando há o cancelamento/anulação do auto de infração em função de ter se verificado erro na autoria. Neste caso, a lavratura de novo auto fica condicionada a não configuração da prescrição.
Explica-se: Não tendo o pretenso autuado participado diretamente do procedimento nulo, a prescrição deverá ser contada a partir do fato (conduta ou resultado), pois os marcos interruptivos não podem ser considerados como atos inequívocos que importam em apuração do fato, o que geraria a imprescritibilidade das infrações administrativo-ambientais em flagrante ofensa ao princício da segurança jurídica.
Imagine-se a situação em que um auto de infração lavrado em 1995 é anulado em 2000 por ilegitimidade passiva. Lavrar-se-ia novo auto contra o suposto verdadeiro infrator, por ter sido a prescrição interrompida no curso do procedimento. Mas e se novamente, no ano de 2005, for detectado erro na autoria? Corre-se o risco de 20 anos depois ser lavrado outro auto de infração, sendo que o então autuado teria que se defender de fato ocorrido há muitos anos, do qual talvez nem mesmo se recorde.
Insta destacar que não há previsão legal de suspensão do prazo prescricional quando do ajuizamento de ação impugnando o ato administrativo. O processo administrativo deve seguir seu procedimento regular até a consolidação da sanção. Contudo, caso decisão judicial assim determine, devem ser sobrestadas as providências executórias, aguardando-se o deslinde da questão judicializada para só então, se for o caso, efetivamente ser aplicada a sanção.
Tratando-se o prazo prescricional de direito disponível, havendo previsão de renúncia a prazos prescricionais em termos de compromisso ou de ajustamento de conduta, ocorrerá a suspensão do prazo prescricional, conforme dispõe o art. 82, IV da Instrução Normativa IBAMA nº 14/09.
No que toca aos efeitos da prescrição, estendem-se a todas as penalidades, inclusive, apreensão, embargo etc., que acompanham o auto de infração, salvo quando tais medidas tenham caráter acautelatório decorrentes do exercício do poder de polícia na tutela do bem ambiental (art. 101, Decreto 6.514/2008). A decisão que reconhecer a prescrição deve manifestar-se sobre as penalidades e seus efeitos. Esclareça-se, ainda, que não se aplica a Lei nº 9.873/99 às medidas acautelatórias (art. 101, § 1º do Decreto nº 6.514/2008), por não tratarem de sanções e sim decorrerem do poder de polícia.
Assim, verificada a ocorrência da prescrição intercorrente ou da pretensão punitiva, as seguintes medidas devem ser adotadas:
- Extinção do processo de auto de infração prescrito com baixa no SICAFI e no SIAFI. Caso já tenha ocorrido a inscrição no CADIN, deve ser dado baixa na referida ocorrência;
- Homologação dos termos "acautelatórios" pela autoridade julgadora;
- Verificação da destinação de bens apreendidos quando a apreensão caracterizar-se como acautelatória ou quando a origem do bem for ilícita;
- Ajuizamento de ação cível para reparação de danos ambientais, priorizando-se os casos de maior relevância;
- Apuração da responsabilidade nos casos de indícios de culpa ou dolo de quem deu causa à prescrição.