Introdução
Ao passo em que o Poder Constituinte Originário outorgou à coletividade o direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, concedeu ao Poder Público, para preservar a efetividade desse direito, o dever de fiscalizar a conduta daqueles que se apresentam como potenciais ou efetivos poluidores.
Objetivando concretizar o exercício desse poder-dever, o legislador infraconstitucional criou o IBAMA, conferindo-lhe poder de polícia ambiental (vide art. 2.º da Lei n.º 7.735/1989, com a nova redação dada pela Lei Federal nº 11.516/2007).
As penalidades administrativas aplicáveis em função da prática de infrações ambientais estão elencadas no art. 72 da Lei de Crimes Ambientais, que relaciona as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
Lei n° 9.605/1998
"Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:
I - advertência;
II - multa simples;
III - multa diária;
V - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
V - destruição ou inutilização do produto;
VI - suspensão de venda e fabricação do produto;
VII - embargo de obra ou atividade;
VIII - demolição de obra;
IX - suspensão parcial ou total de atividades;
X – (VETADO)
XI - restritiva de direitos.
(...)
§ 7º As sanções indicadas nos incisos VI a IX do caput serão aplicadas quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares." (g.n).
As penalidades vão desde a simples advertência, à apreensão, destruição ou inutilização do produto, podendo chegar a punições mais graves, como por exemplo, a suspensão parcial ou total das atividades da empresa e a demolição de obra.
O Decreto Regulamentar n° 6.514/2008 vem no mesmo sentido:
"Art. 3° As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções:
(...)
VIII - demolição de obra"; (g.n.).
"Art. 19. A sanção de demolição de obra poderá ser aplicada pela autoridade ambiental, após o contraditório e ampla defesa, quando:
I - verificada a construção de obra em área ambientalmente protegida em desacordo com a legislação ambiental; ou
II - quando a obra ou construção realizada não atenda às condicionantes da legislação ambiental e não seja passível de regularização.
§ 1o A demolição poderá ser feitapela administração ou pelo infrator, em prazo assinalado, após o julgamento do auto de infração, sem prejuízo do disposto no art. 112.
§ 2o As despesas para a realização da demolição correrão às custas do infrator, que será notificado para realizá-la ou para reembolsar aos cofres públicos os gastos que tenham sido efetuados pela administração.
§ 3o Não será aplicada a penalidade de demolição quando, mediante laudo técnico, for comprovado que o desfazimento poderá trazer piores impactos ambientais que sua manutenção, caso em que a autoridade ambiental, mediante decisão fundamentada, deverá, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, impor as medidas necessárias à cessação e mitigação do dano ambiental, observada a legislação em vigor. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008)." (g.n.).
Extrai-se das normas acima que toda obra – se em desacordo com a legislação ambiental – poderá ser demolida, sendo que esse ato administrativo será determinado pela autoridade competente, após o contraditório e a ampla defesa.
Como bem coloca o Procurador Federal Curt Trennepohl:
"É evidente que o exercício da ampla defesa de seus interesses deve ser propiciado ao administrado antes da adoção dessa medida extrema por parte da administração" (Infrações contra o Meio Ambiente, 2009, p. 133).
A polêmica diz respeito ao interesse processual do IBAMA em propor Ação Civil Pública visando à demolição de construções lesivas ao meio ambiente.
Demolição: sanção X reparação do dano ambiental
Inicialmente há que se distinguir a demolição aplicada como sanção administrativa daquela imposta como obrigação de reparar o dano causado ao meio ambiente. Lembre-se que a Constituição da República, no §3° do art. 225, dispõe que a obrigação de reparar o dano causado ao meio ambiente é independente da aplicação de sanções penais e administrativas.
É que apenas existe auto-executoriedade quando o Estado exercita o seu Poder de Polícia, restringindo direitos e liberdades individuais a fim de evitar danos ao bem comum, a exemplo das medidas cautelares e das sanções administrativas, que são externalizadas por meio de auto de infração/embargo lavrado por agente ambiental e homologado pela autoridade ambiental competente. A obrigação civil de reparar o dano ecológico, noutro giro, será determinada pelo Poder Judiciário via ação popular ou ação civil pública.
A ACP é regulada pela Lei n° 7.347/1885, que tem como finalidade proteger o meio ambiente, o consumidor e os bens e interesses de valor artístico, estético, histórico, paisagístico e turístico, através de três vias: cumprimento da obrigação de fazer, cumprimento da obrigação de não fazer e condenação em dinheiro.
Dita ação não visa ressarcir as eventuais vítimas da agressão ambiental, mas recompor os bens/interesses de modo supra-individual. Tanto é assim que os recursos das condenações judiciais não são revertidos em favor dos indivíduos prejudicados direta ou indiretamente pelo dano, e sim destinados a um Fundo com o fim de recuperar o meio ambiente lesado (Fundo de Defesa dos Direitos Difusos - FDD).
Quando a Autarquia ajuíza uma ACP postulando a demolição de uma obra ou de uma edificação, com fundamento no art. 3° da Lei 7347/85, o faz por não dispor de auto-executoridade para compelir materialmente o infrator a recompor o meio ambiente degradado. A auto-executoriedade não depende de autorização de qualquer Poder, bastando que a lei permita a pratica do ato – de forma imediata – pela Administração. Nesse aspecto, o Poder de Polícia não pode ir além dos limites legais sob pena de restar configurado o abuso de poder.
A possibilidade de a Administração tomar, sponte sua, as providências que modifiquem a ordem jurídica não é regra para todos os atos administrativos, tampouco ilimitada. "Há uma linha, insuscetível de ser ignorada, que reflete a junção entre o poder restritivo da Administração e a intangibilidade dos direitos (liberdade e propriedade, entre outros) assegurados aos indivíduos. Atuar aquém dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos; agir além dela representa arbítrio e abuso de Poder, porque a pretexto do exercício do poder de polícia, não se pode aniquilar os mencionados direitos". (FILHO, José dos Santos Carvalho, 2007, p. 77).
Isso se dá em função do inciso LIV do art. 5º da Constituição da República, segundo o qual ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. É certo que a Administração pode instaurar processo administrativo com o fito de impor sanções para restaurar a ordem pública violada pelo particular, mas tal se dá em razão da existência de lei expressa, em observância aos princípios da legalidade e da tipicidade.
Tendo em conta que a obrigação de reparar o dano não pode ser executada diretamente pela Administração, ante a inexistência de Lei que o determine, a Administração sempre terá interesse em ajuizar ACPs, por lhe ser útil e necessário o provimento judicial no sentido da prevenção ou da reparação do prejuízo ambiental.
Do interesse de agir do IBAMA
No julgamento da ADI 2.139 [01], o então Min. Sepúlveda Pertence manifestou-se:
"Ora, não nego que possa o legislador ordinário estipular condições para o ajuizamento de ações; não podendo elas, no entanto, serem desproporcionais a ponto de restringir a universalidade da jurisdição do Poder Judiciário."
No mesmo julgamento, o Min. Marco Aurélio, analisando o art. 5°, inciso XXXV da CR (Princípio da Inafastabilidade), ponderou que embora não se trate de norma com caráter absoluto, sua mitigação somente se dará quando expressamente determinado pela Constituição, como nos casos do direito desportivo e trabalhista na seara dos dissídios coletivos.
"No inciso XXXV do artigo 5º, previu-se que 'a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito'. Poder-se-ia partir para a distinção, colocando-se, em planos diversos, a exclusão propriamente dita e a condição de esgotar-se, antes do ingresso em juízo, uma determinada fase. Todavia, a interpretação sistemática da Lei
Fundamental direciona a ter-se o preceito com outro alcance, o que é reforçado pelo dado histórico, ante a disciplina pretérita. O próprio legislador constituinte de 1988 limitou a condição de ter-se o exaurimento da fase administrativa, para chegar-se à formalização de pleito no Judiciário. Fê-lo no tocante ao desporto, (...) no § 1º do artigo 217 (...). Vale dizer que, sob o ângulo constitucional, o livre acesso ao Judiciário sofre uma mitigação e, aí, consubstanciando o preceito respectivo exceção, cabe tão-só o empréstimo de interpretação estrita. Destarte, a necessidade de esgotamento da fase administrativa está jungida ao desporto e, mesmo assim, tratando-se de controvérsia a envolver disciplina e competições, sendo que a chamada justiça desportiva há de atuar dentro do prazo máximo de sessenta dias, contados da formalização do processo, proferindo, então, decisão final – § 2º do artigo 217 da Constituição Federal." (g.n.).
Uma vez que o interesse processual do IBAMA está, a uma, em se resguardar de futuras ações reparatórias decorrentes dos atos de polícia, e, a duas, na ausência de recursos orçamentários para executar diretamente as sanções de demolição, é possível que a Autarquia, mesmo no trato de sanções auto-executórias, busque desde logo uma solução definitiva da controvérsia junto ao Poder Judiciário.
Em igual sentido os julgados do Superior Tribunal de Justiça:
"AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. DEMOLIÇÃO DE EDIFÍCIO IRREGULAR. AUTO-EXECUTORIEDADE DA MEDIDA. ART. 72, INC. VIII, DA LEI N. 9.605/98 (DEMOLIÇÃO DE OBRA). PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO.
1. Trata-se de recurso especial em que se discute a existência de interesse, por parte do Ibama, em ajuizar ação civil pública na qual se busca a demolição de edifício reputado irregular à luz de leis ambientais vigentes. 2. A origem entendeu que a demolição de obras é sanção administrativa dotada de auto-executoriedade, razão pela qual despicienda a ação judicial que busque sua incidência. O Ibama recorre pontuando não ser atribuível a auto-executoriedade à referida sanção. 3. Mesmo que a Lei n. 9.605/98 autorize a demolição de obra como sanção às infrações administrativas de cunho ambiental, a verdade é que existe forte controvérsia acerca de sua auto-executoriedade (da demolição de obra). 4. Em verdade, revestida ou não a sanção do referido atributo, a qualquer das partes (Poder Público e particular) é dado recorrer à tutela jurisdicional, porque assim lhe garante a Constituição da República (art. 5º, inc. XXXV) - notoriamente quando há forte discussão, pelo menos em nível doutrinário, acerca da possibilidade de a Administração Pública executar manu militari a medida. 5. Além disso, no caso concreto, não se trata propriamente de demolição de obra, pois o objeto da medida é edifício já concluído - o que intensifica a problemática acerca da incidência do art. 72, inc. VIII, da Lei n. 9.605/98. 6. Por fim, não custa pontuar que a presente ação civil pública tem como objetivo, mais do que a demolição do edifício, também a recuperação da área degradada. 7. Não se pode falar, portanto, em falta de interesse de agir. 8. Recurso especial provido." (RECURSO ESPECIAL Nº 789.640 - PB 2005/0167537-1). (g.n.).
"AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. DEMOLIÇÃO DE GALPÃO CONSTRUÍDO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. INTERESSE PROCESSUAL. UTILIDADE E NECESSIDADE. CARACTERIZAÇÃO.
1. Na origem, o Ibama ajuizou ação civil pública, postulando a demolição de um galpão construído em área de preservação permanente e a reparação do dano ambiental.
2. A instância de origem extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por vislumbrar a ausência de uma das condições da ação, a saber, o interesse processual.
3. De acordo com o disposto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
4. As hipóteses de exceção à norma estão restritas a situações expressamente mencionadas na Carta Republicana e merecem interpretação restritiva (STF, ADI 2139, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 23.10.09). Portanto, o exercício do direito de ação deve ser compreendido de forma a ampliar sua efetividade.
5. O interesse de agir acha-se caracterizado, já que o provimento é útil, pois se trata de demolição de prédio localizado em área de preservação permanente e necessário, já que apenas as decisões do Poder Judiciário ostentam as características de definitividade e a imparcialidade. Precedentes: REsp 789640⁄PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09⁄11⁄2009 e REsp 826.409⁄PB, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 25⁄05⁄2006. 6. Recurso especial provido." (RECURSO ESPECIAL Nº 859.914 - PB 2006/0124067-0). (g.n.).
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IBAMA. OBRA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. DEMOLIÇÃO E RESTAURAÇÃO DA ÁREA. INTERESSE DE AGIR CARACTERIZADO. ARTIGO 3º DA LEI Nº 7.347/85. REMESSA DO FEITO À ORIGEM.
I - O órgão autor da respectiva ação civil pretende ver reconhecida a ilegalidade da obra (imóvel residencial) já finalizada, em área de preservação ambiental, requerendo sua conseqüente demolição, bem como a restauração da área degradada, caracterizado, assim, seu interesse de agir, nos termos do artigo 3º da Lei nº 7.347/85. II - Não há confundir-se possível desacolhimento ao pleito, com o interesse de agir. III - Recurso provido, com a remessa do feito à origem para análise do mérito da demanda." (RECURSO ESPECIAL Nº 826.409 - PB 2006/0050130-7). (g.n.).
Pela importância, transcreve-se trecho do voto do Min. Castro Meira, no Recurso Especial n° 859.914 [02]
Essa circunstância acaba por beneficiar o administrado, na medida em o julgador ocupa apenas essa função, revelando a imparcialidade." (g.n.)."Na espécie, nota-se que as condições da ação estão presentes. O interesse processual, única condição em destaque, é composto pelo binômio utilidade-necessidade do provimento. A utilidade pode ser facilmente demonstrada pela necessidade de ordem judicial para a demolição da obra prejudicial ao ambiente. Por outro lado, a caracterização da necessidade pode ser extraída dos princípios da jurisdição, precisamente, a imparcialidade e a definitividade.
Na esfera administrativa a relação processual não possui a característica da imparcialidade, já que a parte interessada - administração - ocupa, também, a função de julgador. Além disso, as decisões proferidas nesta seara não ostentam caráter definitivo, imutabilidade, presente apenas nos provimentos jurisdicionais.
Por isso, a administração pode buscar o Poder Judiciário para que, mediante relação processual própria, o Estado-Juiz promova a solução definitiva da controvérsia, atento às alegações de cada parte.
Nesse aspecto, não resta dúvida da utilidade para o IBAMA da instauração da demanda judicial, única capaz de dirimir o conflito definitivamente e, principalmente, com imparcialidade.
Saliente-se, que a propositura de ACPs também proporciona a intervenção de terceiros interessados, ampliando a discussão junto a todos os órgãos públicos envolvidos. Nas demolições de construções em encostas de morro, por exemplo, haverá a possibilidade de participação da defesa civil local, que deverá se manifestar sobre o caso.
O raciocínio acima não afasta a aplicabilidade das medidas cautelares dispostas nos artigos 101 e 112 do Decreto n° 6514/2008, as quais poderão decretadas antes mesmo da instauração do devido processo legal.
"Art. 101. Constatada a infração ambiental, o agente autuante, no uso do seu poder de polícia, poderá adotar as seguintes medidas administrativas:
(...)
VI - demolição.
§ 1o As medidas de que trata este artigo têm como objetivo prevenir a ocorrência de novas infrações, resguardar a recuperação ambiental e garantir o resultado prático do processo administrativo.
§ 2o A aplicação de tais medidas será lavrada em formulário próprio, sem emendas ou rasuras que comprometam sua validade, e deverá conter, além da indicação dos respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos, os motivos que ensejaram o agente autuante a assim proceder.
§ 3o A administração ambiental estabelecerá os formulários específicos a que se refere o § 2o.
(...)"
"Art. 112. A demolição de obra, edificação ou construção não habitada e utilizada diretamente para a infração ambiental dar-se-á excepcionalmente no ato da fiscalização nos casos em que se constatar que a ausência da demolição importa em iminente risco de agravamento do dano ambiental ou de graves riscos à saúde. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).
§ 1o A demolição poderá ser feita pelo agente autuante, por quem este autorizar ou pelo próprio infrator e deverá ser devidamente descrita e documentada, inclusive com fotografias. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).
§ 2o As despesas para a realização da demolição correrão às custas do infrator.
§ 3o A demolição de que trata o caput não será realizada em edificações residenciais." (g.n.).
Vê-se que, consoante regra disposta no art. 19 do Decreto n° 6514/2008, a demolição somente se dá após o devido processo legal conferido ao proprietário/possuidor da obra/edificação, a exceção das hipóteses descritas nos artigos 101 e 112, que permitem a demolição no ato da fiscalização, porém exclusivamente quando a permanência da obra, edificação ou construção acarretar riscos iminentes de agravamento dos danos ambientais.
Conclusão
Como a auto-executoriedade é atributo exclusivo dos atos administrativos, a demolição de uma obra somente poderá ser executada diretamente pela administração quando se tratar de uma medida cautelar ou de uma sanção por ela aplicada. Buscando reparar o dano ambiental, o IBAMA terá de propor Ação Civil Pública requerendo ao Poder Judiciário a condenação do infrator na obrigação de demolir (obrigação de fazer).
E ainda: Mesmo em se tratando de sanção de demolição de obra é possível que o IBAMA tenha interesse em ajuizar uma ACP quando: (a) não disponha de recursos orçamentários para executar a demolição; (b) prefira obter desde logo solução definitiva e imparcial da demanda, evitando futuras ações reparatórias contra si.
Notas
- (ADI 2139 MC, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-01 PP-00039)
- RECURSO ESPECIAL Nº 859.914 - PB 2006/0124067-0.