Resumo: O presente trabalho visa identificar os critérios que devem nortear a apreciação, especialmente judicial, sobre a destinação dos recursos de compensação ambiental para as unidades de conservação. Conclui-se, após análise dos dispositivos legais incidentes sobre o tema, que a escolha das unidades é questão afeta à discricionariedade do órgão ambiental, sindicável tão-somente quando violar a razoabilidade.
Palavras-chave: Compensação ambiental. Unidade de conservação. Destinação dos recursos. Discricionariedade.
INTRODUÇÃO
A compensação ambiental é instrumento de extrema importância para a melhoria da qualidade das unidades de conservação, espaços especialmente protegidos, conforme disciplina constitucional (artigo 225, § 1º., inciso IV), sendo corolário direto do princípio do poluidor/pagador.
As atividades benéficas custeadas com tal recurso, cuja aplicação contrabalanceia os impactos prejudiciais causados pelo empreendimento – de significativa degradação ambiental – licenciado, têm nas regras de destinação do montante foco de possíveis questionamentos e insatisfações, que findam por comprometer a célere utilização dos valores.
É necessário, portanto, observar quais critérios devem presidir a decisão do órgão ambiental na escolha das unidades de conservação beneficiadas, especialmente a fim de afastar a irrestrita possibilidade de impugnação ao ato do membro do SISNAMA, circunstância que muitas vezes reflete preocupação exclusivamente local com o meio ambiente, postura incabível quando se depara com a natureza difusa dessa relevante bem.
DO DESMEMBRAMENTO DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL
Antes de adentrarmos no ponto central do artigo, consubstanciado na destinação, entre as unidades de conservação, dos recursos oriundos da compensação ambiental, cumpre seja realizada uma breve análise do próprio instituto, para melhor compreensão do tema.
Nas hipóteses de empreendimentos capazes de causar significativo impacto ao meio ambiente, a proteção desse bem coletivo não pode se limitar à diligente análise da viabilidade ambiental, realizada pelo órgão competente, por meio do licenciamento.
Os danos ao meio ambiente – inevitáveis em obras de grande vulto – devem ser contrabalanceados com ações benéficas ao ecossistema, de forma a conciliar, nos termos do artigo 170, inciso VI, da Constituição da República, o desenvolvimento econômico com a defesa da natureza.
Nesse contexto, a compensação ambiental assume destacada importância, sendo corolário direto do princípio do poluidor/pagador, na medida em que obriga aquele de degrada o meio ambiente a "apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação" (artigo 36, caput, da Lei nº. 9.985/00), com recursos calculados em proporção ao impacto ambiental do empreendimento, em consonância com a decisão proferida pelo STF, na ADI nº. 3.378/DF.
Exposta sucintamente a questão, adentramos na seara referente à destinação dos recursos.
É comum a defesa da tese segunda a qual os recursos destinados à compensação ambiental devem ser aplicados nas áreas diretamente atingidas pelo empreendimento, de forma que, somente na ausência de espaços que comportem novas unidades de conservação, ou de unidades próximas, é que se pode deslocar recursos para áreas distantes daquelas diretamente afetadas.
Ocorre, todavia, que tais amarras à aplicação dos recursos pleiteadas, ao passo de importarem manifesta afronta à discricionariedade administrativa, não encontram previsão em qualquer dispositivo legal.
Nesse contexto, dispõe o artigo 36 da Lei nº. 9.985/00:
Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório - EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.
§ 1º O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.
§ 2º Ao órgão ambiental licenciador compete definir as unidades de conservação a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criação de novas unidades de conservação.
§ 3º Quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo.
Ora, a leitura do dispositivo demonstra, de forma clara, a inexistência de vinculação obrigatória e exclusiva entre a área diretamente afetada pelo empreendimento e o local de aplicação dos recursos.
Pelo contrário, o preceito acima colacionado aponta para a competência do órgão ambiental licenciador para "definir as unidades de conservação a serem beneficiadas", em exemplar hipótese de juízo discricionário do administrador.
Por óbvio, as regiões diretamente atingidas pelo projeto devem ser priorizadas, sendo destino obrigatório de parte dos recursos oriundos do empreendimento, conforme expressamente prevê o parágrafo terceiro do dispositivo acima colacionado. Em destaque:
§ 3º Quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo.
Não há espaços para discussão, sendo de clareza hialina o preceito legal.
Observe-se que a lei determina que, em havendo unidade de conservação diretamente afetada pelo empreendimento, esta seja "uma das beneficiárias da compensação", deixando claro, assim, que os recursos poderão ser aplicados em outras localidades, ainda que haja espaços protegidos mais próximos aos impactos.
Repita-se: sempre que houver unidade afetada diretamente, esta será beneficiada com parte dos recursos, nada impedindo o órgão licenciador a, uma vez cumprida a determinação legal, contemplar localidades distantes, porém carentes de recursos.
Entender o dispositivo dessa forma significa, ainda, prestigiar a concepção holística de meio ambiente, na medida em que o bem ambiental – sendo coletivo – deve ser protegido de forma global, não sendo positiva a criação de poucas áreas intocadas, com atributos ecológicos plenamente resguardados, tão-somente em áreas próximas aos grandes empreendimentos, em detrimento da possibilidade de ampliação da medida benéfica.
Nesse sentido, em reforço ao quanto aqui colocado, observa-se precedente do Colendo STJ:
ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESASSOREAMENTO DO RIO ITAJAÍ-AÇU. LICENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DO IBAMA. INTERESSE NACIONAL.
(omissis)
2. O confronto entre o direito ao desenvolvimento e os princípios do direito ambiental deve receber solução em prol do último, haja vista a finalidade que este tem de preservar a qualidade da vida humana na face da terra. O seu objetivo central é proteger patrimônio pertencente às presentes e futuras gerações.
3. Não merece relevo a discussão sobre ser o Rio Itajaí-Açu estadual ou federal. A conservação do meio ambiente não se prende a situações geográficas ou referências históricas, extrapolando os limites impostos pelo homem. A natureza desconhece fronteiras políticas. Os bens ambientais são transnacionais. A preocupação que motiva a presente causa não é unicamente o rio, mas, principalmente, o mar territorial afetado. O impacto será considerável sobre o ecossistema marinho, o qual receberá milhões de toneladas de detritos.
(omissis)
(REsp 588.022/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004, p. 217)
Tampouco se pode defender a tese de que a destinação dos recursos deve corresponder à proposta prevista no EIA/RIMA.
Ora, adotar-se tal entendimento, ao passo de significar vinculação da instituição ao arbítrio da equipe responsável pelo estudo, financiada pelo empreendedor, hipótese, desde já, inadmissível, destoa do previsto no artigo 36, § 2º, da Lei nº. 9.985/00, que determina apenas que o órgão ambiental considere o quanto previsto no estudo.
É fato natural que, em havendo um estudo exauriente sobre os impactos do empreendimento, o órgão ambiental observe o EIA/RIMA quando da decisão de aplicação dos recursos. Isso não significa, todavia, que o estudo seja um limite à ação do ente público.
Assim, resta evidente que a legislação atribui ao órgão licenciador a competência para determinar a aplicação dos recursos, não havendo obrigação legal de que a totalidade dos valores sejam atrelados à área diretamente afetada ou à bacia hidrográfica em que se localiza o empreendimento.
A decisão sobre a destinação dos recursos, portanto, passa por uma decisão discricionária do ente licenciador, que identifica os locais mais carentes de auxílio, bem como aqueles que sofrem maiores ameaças de danos ambientais, destinando assim os recursos, tendo sempre em vista a idéia de que o meio ambiente necessita de cuidados como um todo.
O fato de se tratar de ato discricionário da administração não afasta a possibilidade de exame por parte do Judiciário, que poderá analisar a destinação dos recursos, tendo como foco a proporcionalidade/razoabilidade do critério adotado pela Administração.
Sob o tema, colaciona-se a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello [01]:
Este princípio enuncia a idéia (...) de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderia."
Para que se analise se um ato administrativo discricionário atende ao requisito da proporcionalidade, o aplicador do direito deve analisá-lo sob os seguintes prismas: a) adequação, significa que o meio empregado é compatível com o fim colimado; b) exigibilidade, que é analisada sob a ótica da menor lesividade; e c) proporcionalidade em sentido estrito, verificada quando as vantagens superam as desvantagens.
Há, portanto, a possibilidade legítima de o Judiciário adentrar no exame da adequação da decisão do órgão ambiental, desde que seja constatada a violação à proporcionalidade.
Cumpre ser ressaltado, ademais, que a matéria é regida pela Resolução CONAMA nº. 371/2006, que, ao passo de prescrever a prioridade – e não a exclusividade – das áreas diretamente atingidas, atribui ao ente ambiental a competência para a definição das áreas de aplicação dos recursos.
Vejamos:
Art. 9º O órgão ambiental licenciador, ao definir as unidades de conservação a serem beneficiadas pelos recursos oriundos da compensação ambiental, respeitados os critérios previstos no art. 36 da Lei nº 9.985, de 2000 e a ordem de prioridades estabelecida no art. 33 do Decreto nº 4.340 de 2002, deverá observar:
I - existindo uma ou mais unidades de conservação ou zonas de amortecimento afetadas diretamente pelo empreendimento ou atividade a ser licenciada, independentemente do grupo a que pertençam, deverão estas ser beneficiárias com recursos da compensação ambiental, considerando, entre outros, os critérios de proximidade, dimensão, vulnerabilidade e infra-estrutura existente; e
II - inexistindo unidade de conservação ou zona de amortecimento afetada, parte dos recursos oriundos da compensação ambiental deverá ser destinada à criação, implantação ou manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral localizada preferencialmente no mesmo bioma e na mesma bacia hidrográfica do empreendimento ou atividade licenciada, considerando as Áreas Prioritárias para a Conservação, Utilização Sustentável e Repartição dos Benefícios da Biodiversidade, identificadas conforme o disposto no Decreto nº. 5.092, de 21 de maio de 2004, bem como as propostas apresentadas no EIA/RIMA.
Parágrafo único. O montante de recursos que não forem destinados na forma dos incisos I e II deste artigo deverá ser empregado na criação, implantação ou manutenção de outras unidades de conservação do Grupo de Proteção Integral em observância ao disposto no SNUC.
A norma ambiental que regula o caso, em consonância com a lei, traz a seguinte lógica: a) quando houver unidade diretamente afetada, impõe-se seja arrolada entre as unidades beneficiárias, ainda que não integrante do grupo de proteção integral; b) caso não haja unidade afetada, deverá ser criada unidade de conservação, do grupo de proteção integral, em área determinada pelo critério do mesmo bioma ou da mesma bacia hidrográfica do empreendimento; c) o restante dos recursos será aplicada, com base no juízo discricionário do órgão licenciador, também nas unidades de proteção integral, nos termos do parágrafo único do artigo 9º da resolução.
CONCLUSÃO
Em conclusão, a atividade da Administração, quando da aplicação dos recursos de compensação ambiental, é vinculada apenas em parte, uma vez que a lei estabelece a obrigação, tão somente, de que uma parcela do montante seja aplicado em unidades de conservação afetadas pelo empreendimento, independentemente do grupo de que fizer parte.
No tocante à outra parcela dos recursos, o órgão ambiental pode agir com discricionariedade, respeitando, por óbvio, o princípio constitucional da proporcionalidade/razoabilidade, bem como a destinação para a criação/implantação de unidades de conservação do grupo de proteção integral.
A localidade onde serão aplicados os recursos, uma vez definidos com base em critério válido – que pode ser o bioma, bacia hidrográfica ou mesmo a premente necessidade da unidade –, é exemplo de atuação da discricionariedade técnica do ente ambiental, que, ciente das reais necessidades mesmo das mais longínquas unidades de conservação, destina os recursos de forma a melhor proteger o meio-ambiente.
Essa é a única compreensão do tema capaz de afastar uma proteção apenas local do meio ambiente, privilegiando em excesso regiões mais próximas ao empreendimento, raciocínio que finda por desconsiderar a compreensão do meio ambiente como direito difuso, que não conhece fronteiras.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 26 set. 2010.
BRASIL. Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 28 set. 2010.
BRASIL. Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9985.htm>. Acesso em: 26 out. 2010.
BECHARA, Erika. Licenciamento e Compensação Ambiental na Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 6. ed. São Paulo: RT, 2009.
Nota
Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros: São Paulo, 22ª Ed., pg. 107.