É absolutamente indefesa a tese ventilada por alguns infratores de que a multa aplicada pelo IBAMA estaria prevista unicamente em Decreto, norma de natureza secundária, em ofensa ao princípio da legalidade por extrapolar os limites da Lei n.º 9.605/1998.
A definição de infrações administrativas e a fixação de sanções dessa mesma natureza encontram-se dispostas em Lei em sentido estrito, a Lei Federal n° 9.605/1998, conhecida como "Lei de Crime Ambientais".
"CAPÍTULO VI
DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA
Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:
I - advertência;
II - multa simples;
III - multa diária;
IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
V - destruição ou inutilização do produto;
VI - suspensão de venda e fabricação do produto;
VII - embargo de obra ou atividade;
VIII - demolição de obra;
IX - suspensão parcial ou total de atividades;
X – (vetado)
XI - restritiva de direitos.
§ 1º Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas.
§ 2º A advertência será aplicada pela inobservância das disposições desta Lei e da legislação em vigor, ou de preceitos regulamentares, sem prejuízo das demais sanções previstas neste artigo.
§ 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:
I - advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha;
II - opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha."
(...)
Art. 80. O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de 90 (noventa) dias a contar de sua publicação." (g.n.).
As infrações e sanções apenas se encontram regulamentadas mais detalhadamente em Decreto, mas tem sua fonte de validade em lei em sentido estrito, mais precisamente no art. 70 da Lei 9.605/98, que conceitua infração administrativa ambiental como "toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente". As penalidades podem ser impostas individual ou conjuntamente, cabendo ao Poder Executivo regulamentá-las por Decreto.
A atividade administrativa encontra-se vinculada ao princípio da legalidade, por força do disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal. Mencionado princípio consiste em importante garantia do cidadão frente ao Estado, na medida em que procura evitar o cometimento de arbítrios por parte deste.
Uma de suas conseqüências consiste justamente na garantia outorgada aos particulares de que a Administração Pública sempre agirá de acordo com o que esteja previamente disposto em diploma legislativo aprovado pelos representantes do povo. Tal proteção mostra-se ainda mais importante em relação aos atos de natureza punitiva, por meio dos quais podem ocorrer mais facilmente abusos e arbitrariedades.
Havendo previsão e permissivo em lei federal para a atuação da Administração detentora de Poder de Polícia Ambiental, não se pode desprezar o papel desempenhado pelas normas infralegais, a exemplo dos decretos e das portarias. Elas tem a relevante função de disciplinar com maior detalhes mandamentos contidos em leis, de forma a possibilitar a sua aplicação prática. No caso em apreço, a previsão de Decreto para regulamentação da Lei n.º 9.605/98 é expressamente declarada no seu art. 80, razão pela qual não há falar-se em Decreto Autônomo, pois nada se acrescentou de conteúdo material à norma regulamentada.
Uma vez que os Decretos n.º 3.179/99 e n° 6.514/2008 são da espécie regulamentar por injunção de sua matriz legal - art. 80, Lei n.º 9.605/1998 -, e que sua fonte de validade é de índole constitucional - art. 84, incisos IV, da Constituição de 1988 -, resta evidenciada a fiel obediência que dito ato deve à lei que lhe dá fundamento e da qual deriva.
"Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;"
Normas (leis) há que prescindem de regulação. Não obstante, outras leis demandam, para sua concreção, o preenchimento de espaços propositalmente deixados pelo legislador. E segundo nosso sistema normativo, ao Chefe do Executivo toca editar decretos e regulamentos para fiel execução dessas leis.
Geraldo Ataliba advertiu, a propósito dos decretos, que a sua função não é explicitar, ensinar, ou expressões do gênero. A função de tal ato é tão-somente permitir a materialização ou concreção da lei (Regulamento no Direito Brasileiro. Revista Forense, v. 297, p. 39-49, 1987).
É que, não sendo possível ao legislador ordinário criar normas contendo todos os elementos de fato que afetem o meio ambiente, as sanções por infrações administrativas ambientais devem ser escolhidas dentro de maior margem de discricionariedade, salvo nas hipóteses já vinculadas em lei.
Assim, abre-se margem de discricionariedade mais ampla para que o Poder Executivo possa garantir a manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, como exigido constitucionalmente (arts. 23, III, VI e VII, e art.225, caput, da CF/88), sendo os Decretos o parâmetro regulamentar da atuação da Administração Ambiental.
Tal técnica de conferir discricionariedade aos atos estatais é típica do Direito Administrativo, em que, diferentemente do que ocorre no Direito Penal, não há sempre vinculação do legislador a tipos fechados. Em Direito Penal, não há pena sem prévia cominação legal e, portanto, todas as condutas ilícitas e suas respectivas sanções devem estar taxativamente previstas.
Já em relação às infrações administrativas, basta que a lei preveja determinada sanção, não havendo necessidade de que estejam arroladas todas as condutas que possam ensejar a sua aplicação, sob pena de impossibilitar a atuação da Administração na efetivação do mister de repressão às condutas socialmente nocivas.
Se o interesse público exige reação estatal, conforme previsto em lei, sobretudo quando do cometimento de ilícitos contra o meio ambiente, outra não poderá ser a conduta do agente estatal senão a que estiver disposta na legislação. Todavia, pretender que toda e qualquer conduta que mereça a reação do Estado deva estar prevista em lei em sentido estrito é totalmente descabido, inclusive, por ser claramente exigível margem de discricionariedade técnica para a atuação do Poder de Polícia quando se tratam de ofensas às regras de proteção ao meio ambiente. No regime jurídico da Administração Pública, é suficiente que o Decreto Federal Regulamentar estipule infrações e respectivas sanções (estas, já disciplinadas na lei).
Ressalte-se que o próprio ordenamento legal – art.72, caput, da Lei Federal nº 9.605/98, determina que, a depender das circunstâncias relacionadas ao ilícito ambiental e dispostas em lei (art. 6º da Lei Federal nº 9.605/98), o agente ambiental apure infrações ambientais com liberdade de escolha (conveniência, oportunidade e conteúdo) da penalidade mais justa e proporcional.
Desse modo, diz-se que o artigo 70 da Lei n. 9.605/98 é espécie de tipo infracional aberto, sendo indispensável a descrição das sanções aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente em outro dispositivo legal, seja ele decreto ou instrução normativa. Corroborando este entendimento, transcreve-se lição do jurista ambiental Édis Milaré:
"Contudo, a incidência do princípio da legalidade, salvo disposição legal em contrário, não implica o rigor de se exigir que as condutas infracionais sejam previamente tipificadas, uma a uma, em lei, tal como ocorre no direito penal. Basta, portanto, a violação de preceito inserto em lei ou em normas regulamentares, configurando o ato como ilícito, para que incidam sobre o caso as sanções prescritas, estas sim, em texto legal formal.
Nesse sentido averbam Vladimir e Gilberto Passos de Freitas: "O estudioso deverá, sempre que se deparar com a imposição de uma sanção administrativa, verificar se ela possui fundamento na lei, seja ela federal, estadual ou municipal. Poderá acontecer que um artigo de lei seja genérico e atribua à autoridade administrativa o poder de definir as hipóteses em que ocorrerá a infração. Aí é preciso fazer-se a distinção. A delegação pura e simples das hipóteses é possível, pois nem sempre se consegue, na lei, relacionar todas as situações passíveis de sanção. O que não se admite mesmo é que uma simples portaria ou resolução crie uma figura infracional e imponha multa".
(...)
Trata-se de um tipo infracional aberto, que possibilita ao agente da Administração agir com ampla discricionariedade, ao buscar a subsunção do caso concreto na tipificação legal adotada, para caracterizá-lo como infração administrativa ambiental. Ora, como expresso na doutrina, essa modalidade de tipo é admitida inclusive na esfera penal, portanto, não pode haver dúvidas quanto à legalidade de sua utilização em matéria de infrações administrativas.
Nessa linha tem-se a lição de Nicolao Dino de Castro e Costa et alii:
"A utilização de tipos abertos e de normais penais em branco constitui um mal necessário, para que seja possível assegurar maior efetividade à tutela penal ambiental. Ora, se pode ser sustentada a compatibilidade deste ponto de vista com a ordem jurídica, em se tratando da seara penal, com muito mais razoabilidade tal pode ocorrer cuidando-se das infrações administrativas".
E complementa o já citado autor Joel Ilan Paciornik: "Concluímos da análise do art. 70 da Lei 9.605/98 que ele é suficiente para satisfazer a exigência da tipicidade, pois se trata de norma infracional em branco..Evidentemente as obrigações com relação ao uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente devem estar previstas em lei, mas podem e serão regulamentadas em atos administrativos normativos. É o lídimo exercício do poder regulamentar de aceitação inafastável nos Estados modernos, pelo qual o Poder Executivo, com fundamento no art. 84, IV, da Constituição Federal, expede Decreto com vistas a dar execução, tornar aplicável a lei.
(...)
De qualquer modo, vale repetir: de acordo com o teor e a abrangência do art. 70 da Lei 9.605/98, não se exige a tipificação das infrações administrativas, que se concretizam pela só violação ao ordenamento jurídico-ambiental." (in, Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4ª ed.rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 757-761)
Da obra de Nicolau Dino, Crimes e Infrações Administrativas Ambientais – Comentários à Lei nº 9.605/98, vale destacar a continuação do comentário sobre o atendimento ao Princípio da Legalidade e a abrangência do art.70, regulamentado pelos dispositivos do Decreto Federal nº 3.179/99:
"Ora, se pode ser sustentada a compatibilidade deste ponto de vista com a ordem jurídica, em se tratando da seara penal, com muito mais razoabilidade tal pode ocorrer cuidando-se das infrações.
Neste terreno, dois extremos devem ser evitados:
Afirmar-se que estas infrações são totalmente avessas à incidência do princípio da tipicidade, o que é inadmissível à vista do princípio da legalidade – do qual aquele é consectário.
Exigir-se como pressuposto de uma punição válida uma tipificação de condutas delituosas com um grau de fechamento inexistente no próprio Direito Penal. Mesmo autores que parecem caminhar por esta segunda vereda terminam por admitir uma incidência peculiar do princípio em exame em se cuidando de Direito Administrativo. Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, por exemlo, assinalam que o "princípio do injusto típico" significa que "a lei há de ter determinado de maneira prévia que "ações ou omissões" em concreto constituem "infração administrativa, o que exclui cláusulas abertas ou indeterminadas".
Contudo, mais adiante sublinham que "os tipos mais ou menos imprecisos (no sentido da técnica dos conceitos jurídicos indeterminados) ou abertos são de utilização imprescindível na esfera disciplinar.
Na esteira deste raciocínio, é que se frisou a suficiência deste art.70 para satisfazer a exigência atinente a tipicidade, na medida em que se está diante de autêntica norma infracional em branco.
As obrigações impostas aos particulares destinadas ao "uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente" devem ter assento em leis stricto sensu, podendo haver explicitação de seus contornos por intermédio de ato administrativo normativo.
Com efeito, a imperativa observância ao princípio da legalidade não se confunde com o estabelecimento de tantas barreiras ao exercício da atividade regulamentar que acabe por inviabilizá-la, reduzindo-a a efetuar mera cópia da lei. A ação normativa por parte da Administração é um "poder constitucionalmente fundado", como revela o art.49, incisos V e XI, da Carta Política, daí porque – se exercida nos limites em que fixados – não é revestida de qualquer nota de ilegalidade.
Tais limites acham-se consignados no art.84, inciso IV, da CF: os regulamentos podem ser expedidos pelo Presidente da Republica, destinados "à fiel execução" das leis. Deste modo, editado um Decreto com esta finalidade, cumpre examinar se este ultrapassou a tarefa de completar uma lei que o habilita, hipótese em que disposições com tal vício serão nulas.
Com base nestas premissas, considera-se que o Decreto nº 3.179, de 21 de setembro de 1999, na parte em que se dedicou a especificar o comando contido no caput deste art.70, não incorreu na mácula mencionada. Os tipos infracionais nele arrolados decorrem de leis em sentido estrito, constantes do seu pórtico. Nesse contexto, merecem especial relevo os dispositivos que transpuseram para a seara administrativa condutas classificadas na Lei nº 9.605/98 como crimes, já que é óbvio que elas violam "as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente." (g.n.). (2ª ed. Ver.atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, pgs.375/376)
Com efeito, é válido utilizar-se de Decreto para preencher o conceito de infração administrativa ambiental prevista no art. 70 da Lei n. 9.605/99, tanto que há julgados admitindo a definição específica da infração nos próprios Decretos n.° 3.179/99 e n° 6.514/08. Confiram-se alguns:
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. ARMAZENAGEM DE PNEUS USADOS IMPORTADOS, SEM AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO AMBIENTAL COMPETENTE.
ART. 70 DA LEI 9.605/98. PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PLENA OBSERVÂNCIA. REVISÃO DO VALOR DA MULTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES.
(...)
2. A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa.
3. Hipótese em que o auto de infração foi lavrado com fundamento no art. 70 da Lei 9.605/98, c/c os arts. 47-A, do Decreto 3.179/99, e 4º da Resolução CONAMA 23/96, pelo fato de a impetrante, ora recorrente, ter armazenado 69.300 pneus usados importados, sem autorização do órgão ambiental competente.
4. Considera-se infração administrativa ambiental, conforme o disposto no art. 70 da Lei 9.605/98, toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
5. A conduta lesiva ao meio ambiente, ao tempo da autuação, estava prevista no art. 47-A do Decreto 3.179/99, atualmente revogado. De acordo com o referido preceito, constituía infração ambiental a importação de pneu usado ou reformado, incorrendo na mesma pena quem comercializava, transportava, armazenava, guardava ou mantinha em depósito pneu usado ou reformado, importado nessas condições. A referida proibição, apenas para registro, está prevista, atualmente, no art. 70 do Decreto 6.514/2008.
6. Tem-se, assim, que a norma em comento (art. 47-A do Decreto 3.179/99), combinada com o disposto no art. 70 da Lei 9.605/98, anteriormente mencionado, conferia toda a sustentação legal necessária à imposição da pena administrativa, não se podendo falar em violação do princípio da legalidade estrita.
7. O valor da multa aplicada, por levar em conta a gravidade da infração e a situação econômica do infrator, conforme dispõe o art.
6º da Lei 9.605/98, além de não ter ultrapassado os limites definidos no art. 75 do mesmo diploma legal, não pode ser revisto em sede de mandado de segurança, pois exige dilação probatória, tampouco pode ser reexaminado em sede de recurso especial, conforme o disposto na Súmula 7/STJ.
8. Recurso especial desprovido, ressalvado o acesso da impetrante às vias ordinárias."
(REsp 1080613/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 10/08/2009) (g.n.).
"ADMINISTRATIVO. IBAMA. AUTOS DE INFRAÇÃO. MULTAS IMPOSTAS POR TRANSPORTAR MADEIRA PORTANDO ATPFs VENCIDAS, COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 46 E 53 DA LEI Nº 9.605/98, ARTS 2º E 32 DO DECRETO Nº 3.179/99 E NA PORTARIA Nº 44-N/93.
1.A competência para a aplicação de multa por infração do parágrafo único do art. 46 da Lei nº 9.605/98, que descreve crime contra a flora, é privativa do Poder Judiciário.
2.Contudo, os arts. 70 e 72 da Lei nº 9.605/98, c/c os incisos II e IV do art. 2º e o parágrafo único do art. 32 do Decreto nº 3.179/99, que a regulamenta, definem como infração administrativa ambiental, sujeita a multa simples, a conduta de transportar produtos de origem vegetal sem licença outorgada pela autoridade competente e válida para todo o tempo da viagem.
3.Apelo da autora não provido."
(TRF-1ª REGIÃO - AMS 2000.33.00.003505-0/BA, Rel. Desembargador Federal Antônio Ezequiel Da Silva, Sétima Turma, DJ de 19/08/2005, p.90)
"ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. IBAMA. MANUTENÇÃO DE ESPÉCIMES DA FAUNA BRASILEIRA EM CATIVEIRO. PENA DE MULTA.LEGALIDADE.
1.A legislação ambiental estabelece que a aplicação da penalidade de multa independe de prévia aplicação da penalidade de advertência.
2. Aplicação, in casu, do disposto no art. 72, § 2°, da Lei 9.605/98 e art. 11, § 1°, III, do decreto n.º 3.179/99.
3.Improvimento da apelação e da remessa oficial."
(TRF- 4ª REGIÃO -, AMS 2005.72.00.004171-7, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, publicado em 05/04/2006).
Face às razões expostas, conclui-se pela legalidade da autuação com fundamento nos referidos Decretos Regulamentares. Inexistente a suposta exorbitância do poder regulamentar, eis que as condutas lesivas ao meio ambiente enquadram-se como infrações administrativo-ambientais (art. 70 da LCA), tem sanções legalmente previstas (art. 72 da LCA), e se adéquam as hipóteses fáticas disposta em decreto regulamentador, consoante mandamento legal (art. 80). Logo, não contraria a lei regulamentada, não se podendo falar em ofensa do princípio da reserva legal.