Resumo
O artigo conjectura sobre a Teoria da Guerra Justa, suas raízes político-filosóficas e implicações ético-jurídicas da moderna forma de fazer a guerra. Inicialmente, o texto contextualiza a história política e jurídica do Direito Internacional do Uso da Força, passando pelos fundadores da teoria, como Bartolomé de las Casas, Juan Ginés de Sepúlveda, Francisco de Victoria, Hugo Grotius, Samuel Pufendorf e Emmer de Vattel. Posteriormente, aborda os elementos duais da Teoria da Guerra Justa: o Jus ad Bellum e o Jus in Bello. Finalmente, sintetiza as principais ideias apresentando que há uma intrínseca conexão entre o colonialismo e as disposições ético-legais sobre o uso da força nas relações internacionais.
Palavras-chave: Colonialismo. Relações Internacionais. Teoria da Guerra Justa. Orientalismo. Teoria Política do Direito Internacional.
Abstract
Just War Theory: ethico-juridical and politico-philosophical aspects of the laws of war
The paper conjectures about the Just War Theory, its political-philosophical roots and ethico-legal implications on the modern warfare. Firstly, it contextualises the legal and political history of the International Law of the use of Force, passing through the founding fathers of the theory, as Bartolomé de las Casas, Juan Ginés de Sepúlveda, Francisco de Victoria, Hugo Grotius, Samuel Pufendorf and Emmer de Vattel. Secondly, it mentions the dual elements of Just War Theory: the Jus ad Bellum and the Jus in Bello. Thirdly, it argues about the principle of proportionality, its indetermination and openness. Lastly, it summarises the main ideas arguing that it has an intrinsic connection between colonialism and the ethico-legal dispositions on the use of force in international relations.
Key words: Colonialism. International Relations. Just War Theory. Orientalism. Political Theory of International Law.
1.Introdução
O texto é uma breve meditação sobre a Teoria da Guerra Justa e suas implicações para as Relações Internacionais e, como não poderia deixar de ser, para o Direito Internacional da Guerra [01]. A Doutrina da Guerra Justa é uma resposta tanto às interdições como às permissões totais da guerra desordenada nas Relações Internacionais. Outrossim, a teoria dirige-se tanto como crítica ao pacifismo absoluto [02] quanto ao realismo ofensivo [03], criando categorias lícitas e ilícitas de se aplicar a violência institucionalizada contra outros atores políticos, arrolando argumentos e justificativas em que, pressupõe, seriam aceitáveis os conflitos armados (TEICHMAN, 1986; WALZER, 2004). A Teoria da Guerra Justa é um método que, além de argumentar sobre as guerras, permite criticá-las, denunciando-as como justas ou injustas (WALZER, 2004).
Os critérios da Teoria da Guerra Justa podem ser congregados na seguinte tipologia: (i) quem pode deflagrar e conduzir uma guerra (Jus ad Bellum), (ii) quais as intenções e causas passíveis de serem utilizadas na justificação de uma guerra e (iii) quais os meios (em termos de alvos, armamentos e técnicas) que podem ser utilizados em um combate (o Jus in Bello). Exporemos sobre esses tópicos em seguida.
Esse texto estrutura-se da seguinte forma: inicialmente, serão apresentados os teóricos que, ao longo do pensamento jurídico e filosófico, contribuíram para a construção da Teoria da Guerra Justa. Em segundo, serão delineados os temas ligados ao Jus ad Bellum e ao Jus in Bello. Finalmente, serão apresentados problemas específicos ligados à ideia e princípio da proporcionalidade aplicado ao Direito Internacional e à Ética.
2.História do Direito: Ética, Direito Internacional da Guerra e a Normatização do Uso da Força
É difícil precisar as origens das disposições éticas sobre o combate. Em um rápido escorço, serão apresentados alguns teóricos marcantes para a Teoria da Guerra Justa, bem como os marcos da arquitetura jurídica internacional dispondo sobre o Direito da Guerra.
Santo Agostinho (354-430) e São Thomás de Aquinas (1225-1274) elaboraram seus próprios esquemas explicativos, com fundamentos ético-religiosos sobre a moralidade e a justiça aplicada aos casos de conflitos armados (MIGUEL, 2009). No período medieval, o cristianismo, como expressão político-cultural da Europa, formulou a Guerra Justa em termos dos códigos de cavalaria e honraria. A "cordialidade bélica" era, contudo, reservada para segmentos específicos: a um estrato social (era um código ético-militar restrito aos membros da nobreza, excluindo-se desse seleto rol, milhares de camponeses e trabalhadores, contra os quais, a brutalidade era a regra) e a um segmento étnico-cultural (era uma forma de tratamento reservada aos europeus cristãos, não se aplicando aos árabes e muçulmanos na "Terra Santa") (PASHUKANIS, [1925]). Enquanto argumentação, a Teoria da Guerra Justa deu-se em termos de conflitos para a apropriação territorial (a Palestina histórica) e a expiação dos pecados dos cruzadistas, sob a forma de engajamento direto no combate ou por meio de vultosas doações à estrutura religiosa.
Entre os demais fundadores da disciplina, ainda no âmbito do cristianismo, fulguram os espanhóis Bartolomé de las Casas (1474-1566), Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573) e Francisco de Victoria (1492-1546). Se Casas celebrizou-se enquanto um defensor da "humanidade" dos nativos nas Américas, Sepúlveda fez a mais evidente advocacia do expansionismo espanhol. Sua obra, "De Justis Belli Causis apud Indos" ("As justas causas da guerra contra os índios") concebia como conveniente e saudável a dominação dos "bárbaros" indígenas [04], descrevendo a vitória espanhola como "um grande bem para os vencidos, para que aprendam dos cristãos a humanidade, para que se acostumem com a virtude", e que sejam "submetidos ao império [espanhol]". A recusa indígena à obediência motivava a justa guerra, ou, nos termos de Sepúlveda, autorizaria que fossem "compelidos à justiça e à probidade [05]" (2006, pp. 301-302). Essa "justiça e probidade" europeia apresentaria "alguma utilidade aos vencedores", mas utilidade "muito maior aos bárbaros vencidos [06]" (p. 304).
Victoria [07], igualmente a Sepúlveda, pautava-se pela defesa do direito europeu à guerra contra os não-europeus na América. Segundo ele, em seu texto "De Jure Belli Hispanorum in Barbaros" ("Do direito à guerra empreendida pelos espanhóis contra os bárbaros"), o caráter incivilizado e não-cristão [08] dos índios na América era uma demonstração de seu estágio evolutivo (político, social e espiritual) incompleto, como que em um momento infantil e, por isso, deveriam ser tutelados por aqueles com maioridade, ou seja, os europeus. Mas Victoria argumentava que a diferença religiosa, as ambições por glória ou para a extensão do império não seriam causas justas para uma guerra. Essa seria justificável apenas para defender-se de uma agressão. Daí, seu raciocínio jusfilosófico dá um salto: se os índios, em condição de minoridade, recusassem a tutelagem europeia – que serviria para a gestão político-territorial e apropriação dos recursos econômicos do indígena pelo europeu – estariam cometendo uma agressão! Dessa forma, os europeus ou, mais detidamente, os espanhóis poderiam, contra essa alegada agressão do indígena, empreender uma guerra justa. A concepção colonial-paternalista de Victoria alega ainda que os índios eram explorados pelos próprios líderes, uma liderança ilegítima e opressiva o que, mais uma vez, justificaria a altruísta intervenção militar da Europa (ANGHIE, 2006).
Todavia, o primeiro a secularizar as noções de justiça na guerra foi Hugo Grotius (1583-1645), aclamado como o patriarca do Direito Internacional. Grotius debruçou-se sobre a questão e ponderou que, sob certas circunstâncias, uma guerra seria "legal" e "permissível". Essas circunstâncias seriam três: (i) a defesa contra um ataque ou ameaça de ataque, (ii) um ato intentado restabelecer o que é legalmente devido e cujo reparação é injustificadamente recusada, ou (iii) uma punição contra um ato injusto (DRAPER, 2002). Como veremos, esses postulados seguem reiterados na Teoria da Guerra Justa até os nossos dias.
Outro teórico, cujas contribuições merecem destaque, foi Samuel Pufendorf (1632-1694). Defendendo às vantagens da paz, ele inventariou poucas as exceções que justificariam o uso da violência: a defesa contra uma invasão injusta ou o ataque para restauração de um dano. Em sentido contrário, como causas injustas para uma guerra, Pufendorf censurou aquelas motivadas pela ambição e desejos expansionistas. O jusfilosófo também recriminou práticas excessivas durante as hostilidades, sugerindo o banimento de danos que fossem desnecessários para a imediata defesa, o uso de métodos "não civilizados" de guerra, como o emprego de venenos, e indicava a observância do princípio da humanidade (PUFENDORF, 2002). Rememorando as concepções anteriores, Emmer de Vattel (1714-1767) também definiu de forma restritiva as hipóteses para a guerra, limitando-as como a preservação da segurança ou de direitos e o enfrentamento a um agressor. Vattel estipulou normas e impedimentos morais, a serem observados durante a guerra, como a interdição aos ataques contra não-combatentes e balizas para o tratamento dos prisioneiros de guerra (VATTEL, 1916).
Entretanto, a despeito dessas considerações histórico-filosóficas, a regulamentação das guerras, formulando o que hoje conhecemos como o Direito Internacional da Guerra (ou Direito Internacional Humanitário) tem sua moderna concepção na "Declaração de Paris sobre o Direito Marítimo" (1856). Em 1863, durante a guerra civil, o governo dos EUA publicou um manual para as tropas da União, estipulando regras de combate, o que não chegou a ter um reflexo tão grande, vez que se tratava de um conflito interno. Em seguida, a "Declaração de São Petersburgo" (1868), firmada pelo Czar Alexandre II, renunciava o uso de projéteis explosivos. Em Bruxelas, no ano de 1874, estadistas reafirmaram as regras delineadas pelo Czar Alexandre II, em um documento que posteriormente formaria as "Convenções de Haia", de 1899 e de 1907, dispondo sobre combate em terra e limitando o uso de gases asfixiantes e munições expansivas (KENNEDY, 2004).
Outras regulações foram criadas, como as "Regras de Haia para Combate" Aéreo (1923), um "Protocolo de Genebra" vedando a utilização de gases asfixiantes, venenosos ou similares (1925) e o "Tratado de Londres sobre o Uso de Submarinos na Guerra" (1930). Após a II Guerra Mundial, a normatização da conduta na guerra foi recriada no sistema jurídico da ONU. Pari passu, as "Convenções de Genebra" (1949) alargaram o tratamento dado aos prisioneiros de guerra, feridos em combate e na concessão de medidas protetivas aos civis em tempos de guerra. Os horrores da II Guerra Mundial e a escala de destruição motivaram à criação de novos patamares éticos aplicados à guerra e promoveram a inserção dos Direitos Humanos na agenda. Nessa época, a "Convenção contra o Genocídio" (1948) e o surgimento das cortes internacionais foram uma tentativa de resposta às atrocidades vivenciadas na Europa. O grande avanço, nessa época, são os "Protocolos às Convenções de Genebra", de 1977, dispondo sobre a proteção de vítimas de conflitos nacionais e internacionais, a Carta da ONU, impondo, de acordo com seu artigo 51 [09], o monopólio da autorização do uso da força ao Conselho de Segurança e, em 1999, o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, considerando como crime a prática de agressão [10] (KENNEDY, 2004).
Todavia, no período seqüente à II Guerra Mundial, a forma jurídica não avançou nas restrições ao uso da força por mero idealismo, sem esteio em relações reais de poder. Podemos inventariar algumas motivações para o ressurgimento do Direito Internacional da Guerra, corroendo as antecedentes estruturas jurídico-coloniais na década de 1950 em diante. A primeira questão é o desgaste econômico e arrasamento dos países centrais durante a Grande Guerra que, somada às lutas sociais pelo direito à autodeterminação nos países colonizados, tornou a manutenção dos protetorados via manu militari mais custosa e, por isso, inviável da perspectiva do lucro. Outra questão foi a nova distribuição de poder, com a URSS e os EUA fortalecidos e interessados em romper o estatuto colonial europeu para que eles próprios pudessem ter acesso à esses mercados. Esses três fatores (necessidade de reconstrução da Europa, resistência armada nas colônias e realinhamento dos pólos hegemônicos) na política internacional, deram força às normativas internacionais contra o colonialismo e para o emprego da força.
3.Jus ad Bellum e Jus in Bello
A distinção terminológica entre Jus ad Bellum e Jus in Bello foi criada pela Liga das Nações e não foi utilizada até momento posterior à II Guerra Mundial e a Conferência de Genebra (KENNEDY, 2004; KOLB, 1997). A primeira expressão refere-se ao direito de deflagrar a guerra, enquanto a segunda implica na conduta durante a batalha (O’BRIEN, 1981). A distinção está presente tanto na tradição teórica da Guerra Justa como no Direito Internacional, carregando a noção de que, mesmo um Estado-combatente atuando em causas justas, deve observar um corpo normativo ético-legal, não podendo atuar livremente para impor seu direito. Evidentemente, essa dissociação bipartida (ou tripartida, ao se considerar o Jus post Bellum, como versaremos a seguir) vigora para fins explicativos, não sendo de fácil apartação na realidade. Ian Brownlie (1963), em sua magistral tese de doutoramento, depois publicada em livro, assinalou que há uma interdependência entre os conceitos na medida em que o Jus in Bello é determinado pelo Jus ad bellum, já que "a força empregada [na guerra] deve ser proporcional à ameaça [que motivou a guerra] [11]".
As justificativas na categoria Jus ad Bellum são (i) uma justa causa, (ii) proclamada publicamente por uma autoridade legítima, (iii) o último recurso, (iv) tendo uma probabilidade de sucesso e (v) ser proporcional (OREND, 2000). Obviamente, a ideia de justa causa não admite qualquer argumentação, que poderia descambar em retórica capaz de dar guarida aos mais absurdos motivos, tal qual, como já feito, defender a expansão de um segmento religioso, a superioridade de um grupo étnico ou a exploração colonial. A Teoria da Guerra Justa define como "justa causa" apenas o intento de repelir uma agressão objetivando proteger a soberania política ou integridade territorial do Estado. Doravante, não há mais espaço para as guerras punitivas ou de conquista e, tampouco, aquelas para imposição de uma concepção política, étnica, ou religiosa. Há, todavia, uma mudança de paradigma nos anos 1990, quando se formatou um discurso em torno da "intervenção humanitária" como causa autorizativa da guerra (O’DRISCOLL, 2008). Ainda quanto à justa causa, alguns autores reputam que essa deve ser uma resposta a uma agressão anterior. E mais: essa agressão inicial não deve ser tida apenas como "o primeiro disparo" ou o primeiro grupo a empregar suas tropas, mas imputá-la ao agente causal preponderante – aquele que mais contribuiu para a guerra [12] (FOTION & ELFSTROM, 1986). Já quanto à autoridade legítima, se antes havia uma cláusula de reserva para a autoridade religiosa ou política centrada no poder discricionário do monarca, alguns autores versam que seria de exclusividade do Conselho de Segurança da ONU (BROWNLIE, 1963).
Quanto ao Jus in Bello, há (i) a interdição do ataque aos civis não-combatentes, (ii) a proporcionalidade, como elemento central no planejamento de cada operação militar e (iii) a vedação à utilização de armamentos ou métodos de combate que afrontem à consciência da humanidade (OREND, 2000, p. 5). Passemos a um apanhado pormenorizado de cada um desses subitens.
A interdição do ataque aos civis não-combatentes é consentâneo com variados princípios basilares do Direito Internacional Humanitário, entre eles o (i) da imunidade do não-combatente, o (ii) da distinção entre os objetivos militares e a população civil e o (iii) da identificação do objeto como legítimo para o ataque (GREEN, 1999; OETER, 2008). Desses princípios gemelares, depreende-se que os não-combatentes não podem ser alvo de ataques, que a parte que empreende uma ofensiva deve distinguir a população civil dos objetivos de impedir novas agressões e, finalmente, deve diagnosticar quais objetos podem ser atacados.
A proporcionalidade na atuação implica em considerar injusta a atuação excessiva ou irrazoável, ainda que para contrapor ofensiva anterior. Desse modo, o contra-ataque deve limitar-se à interromper a agressão (BROWNLIE, 1963). O quantum de força empregado é limitado, assim como os locais, vez que pessoas (não-combatentes), lugares (de uso civil, hospitais e escolas) e entidades (como organismos internacionais) podem ser beneficiários de imunidades contra ataques intencionais não-intencionais, gozando do privilégio de não serem expostos à assaltos que ofereçam riscos de atingi-los (OREND, 2000).
Vedação à utilização de armamentos ou métodos de combate que afrontem à consciência da humanidade é a proibição genérica de práticas consideradas abjetas, podendo ser inscritas no seu rol a utilização de lança-chamas, de venenos, de projéteis que não são identificados por raio-x, dificultando o tratamento médico, de armas nucleares, da destruição de cidades inteiras, de estupro coletivo, de tortura ou de outras formas de grandes violações de Direitos Humanos que caracterizem crimes contra a humanidade [13].
Finalmente, para além do Jus ad Bellum e do Jus in Bello, há uma tendência recente no debate quanto à possibilidade de uma terceira tipologia, como derivação da segunda, a saber, um Jus post Bellum (uma justiça posterior à guerra). Nesse critério, se agrupariam (i) a restauração dos Direitos Humanos, (ii) a dissociação entre a liderança política e militar, (iii) uma proporcionalidade nos termos da paz, abstendo-se de infringir punições draconianas, seja imputando sanções que impossibilitem a reconstrução ou medidas que importem em formas de espoliação colonial dos vencidos, pontos que deveriam ser seguidos por uma declaração pública.
4.A proporcionalidade no Direito Internacional Humanitário
A proporcionalidade subjaz como uma das mais contraditórias temáticas do Direito Internacional Humanitário e da Teoria da Guerra Justa. Sua inclusão, enquanto elemento balizador das operações militares, não foi bem recebida pelas grandes potências, insatisfeitas com a óbvia limitação que o princípio impunha ao uso imoderado das novas tecnologias bélicas e que significavam uma vantagem incontrastável diante do poder de fogo dos inimigos que não dispunham de avançadas tecnologias (BEST, 1994). De difícil (senão impossível) determinação semântico-jurídica, a proporcionalidade é o argumento central sobre a licitude e/ou moralidade de um conflito armado. Ela perpassa todos os cálculos para encetar a guerra (macro-análise) e para deflagrar um ataque (micro-análise).
A tradicional conceituação de proporcionalidade coloca-a como uma relação de meios e fins, aproximando-se do princípio da necessidade:
"A doutrina da proporcionalidade é simplesmente que os meios utilizados devem ser justificados em termos de ganhos esperados. Isso implica, por exemplo, que uma resposta militar mesmo para um claro ato de agressão pode ser injustificada se os custos excederem os ganhos esperados [14]" (FOTION & ELFSTROM, 1986, p. 116).
O filósofo Michael Walzer (1977) define a proporcionalidade como o impedimento de se cominar danos excessivos, contestando a precitada visão. Para Walzer, se a proporcionalidade fosse meramente um cálculo entre meios e fins, todos os atos de força poderiam, de uma ou outra forma, serem considerados como decisivos para a vitória em uma batalha e, portanto, seriam sopesados como permissíveis. Um exemplo claro – mas grotesco – seria um ataque indiscriminado e desproporcional, matando muitas crianças desarmadas (caracterizando óbvia e flagrante violação à identificação/diferenciação dos não-combatentes e da vedação de danos excessivos), mas que, num cálculo muito simplista, causaria o choque aos combatentes daquele grupo, abalando sua moral e, por sua vez, facilitando a vitória. A prevalecer a tese de Fotion e Elfstrom (e a restante vulgata da proporcionalidade), o ataque contra às crianças seria "proporcional", pois teria permitido (e mesmo acelerado) o triunfo das tropas aliadas.
Uma visão contemporânea e com radical teor humanista é a esposada por Larry May (2006). May apresenta que a proporcionalidade implica que "a quantidade de força usada como tática de guerra não deve ser nem tão grande, nem tão fraca para os objetivos a serem atingidos [15]" (2006, p. 211). Para ele, o tratamento humano é o núcleo da ideia de proporcionalidade e coloca-se como um limitador às necessidades militares, pois, em uma ponderação entre a necessidade e a proporcionalidade, há que se prevalecer o último. Em outras situações, mesmo quando atacando um alvo militar legítimo, o uso desproporcional de força é inaceitável (op. cit., p. 219). L. May, então, pugna por uma nova hermenêutica do princípio: esse deverá ser analisado de forma a minimizar os danos e o sofrimento a ser causado, restringindo as operações militares ao máximo (op. cit., p. 220). Nesse caso, não é o bastante intentar não matar civis, é preciso operacionalizar isso, não impondo riscos previsíveis a eles.
Em se prevalecendo essa concepção mais restritiva às entidades beligerantes, não é demais repisar a formulação do Incidente Caroline (1837), fundamental sempre que se discorre sobre o uso da força nas relações internacionais: a auto-defesa [16] deve ser instantânea, necessária uma vez que as condições não oportunizam a deliberação ou opção por outros meios, não devendo ser irrazoável ou excessiva e restringida à necessidade de debelar a agressão.
No entanto, apesar dessas delimitações teóricas, a literatura vem delatando a maleabilidade, flexibilidade e indeterminação do vocabulário de princípios aplicados à guerra (KENNEDY, 2004). O princípio da proporcionalidade, no centro desse embate, por exemplo, vem sendo apresentado e reapresentado como "muito escorregadio", com "tendência à subjetividade" e "amplamente definido" devido a "terminologia aberta", criando dificuldades para a sua avaliação, ponderação e, principalmente, a sua própria efetivação (BEST, 1994; GREEN, 1999; OETER, 2008; KOSKENNIEMI, 2008). Com isso, questiona-se a própria viabilidade da utilização do precitado instituto para mensurar as operações militares e, mesmo, de criticá-las.