Sumário: 1. Introdução. 2. Princípio da igualdade. 2.1. O princípio da igualdade na Constituição da República de 1988. 2.2. Igualdade formal e igualdade material. 2.3. A concretização do princípio da igualdade: o favorecimento de grupos raciais é o melhor caminho? 3. Ação afirmativa. 3.1. Origem das ações afirmativas. 3.2. Fundamento constitucional das ações afirmativas. 3.3. Objetivo das ações afirmativas: corrigir distorções sociais? 4. O problema da discriminação e da raça. 4.1. Distinção entre discriminação legítima e ilegítima. 4.2. Inexistência de multiplicidade de raças. 4.3. Inclusão social: abrangência do maior número de pessoas com políticas públicas universais. 5. A inconstitucionalidade do Estatuto da Igualdade Racial 5.1 A proposta de eliminação das desigualdades sociais do Estatuto da Igualdade Racial. 5.2. A violação do princípio da igualdade a partir do favorecimento racial destinado à inclusão social de afro-brasileiros. 5.3. Educação: a única solução para combater a desigualdade. 6. Conclusão. Referência bibliográfica
1. Introdução
Sob um viés jurídico, o princípio da igualdade será abordado de modo a realizar o ideal da igualação jurídica sem, contudo, abandonar a questão da diversidade entre as pessoas. Dessa forma, o princípio em comento deve proporcionar uma nova perspectiva de isonomia, especificamente com finalidades que não acarretem a segregação dos grupos sociais. No mesmo sentido, o seu conteúdo deve centrar-se no respeito à diversidade entre os indivíduos sem o favorecimento de tratamentos injustos ou preconceituosos, mas assegurando-se o respeito à singular forma de ser de cada um.
A igualdade, então, será analisada sob duas vertentes: a igualdade formal e a igualdade material. A primeira é a igualdade que o sistema jurídico confere a todos os cidadãos do Estado, colocando-os em simétrica paridade quanto ao oferecimento de oportunidades e condições no plano legal. A segunda é a igualdade de recursos que somente será atingida se forem empregados meios eficazes que possibilitem a inclusão do maior número de pessoas, de tal forma a mitigar o impacto causado pelas exorbitantes diferenças substanciais entre uns e outros.
A concretização do princípio da igualdade expresso na Constituição depende de ações inclusivas para indivíduos marginalizados que precisam ser favorecidos, desde que esse privilégio abarque a maior quantidade possível de pessoas, e não seja baseado em critérios que enfatizem ou estimulem o isolamento ou a separação de indivíduos em grupos, o que pode acarretar conseqüências difíceis de serem reparadas.
Adiante, será analisada a questão das ações afirmativas, partindo de sua origem até se chegar à sua situação hodierna no paradigma de Estado que fora edificado com a promulgação da Constituição da República de 1988 (CR): o Estado Democrático de Direito. Em seguida, faz-se mister aprofundar o estudo das ações afirmativas passando-se pelo seu fundamento constitucional, no intuito de verificar onde se estrutura esse mecanismo tão utilizado pelo Poder Público.
Assim, pretende-se demonstrar qual é a sua finalidade precípua no que diz respeito à sua adoção, levando-se em conta alguns requisitos que devem ser observados para a sua implementação, principalmente sua transitoriedade. As ações afirmativas primam-se pelo objetivo de atingir a decantada igualdade de oportunidades e condições, atuando como fator propulsor de transformações sociais direcionadas a incluir nas políticas públicas estatais certos grupos que encontram-se alijados pela própria sociedade em que vivem. Nesse sentido, busca-se demonstrar que as ações afirmativas são necessárias para se atingir o princípio constitucional da igualdade e, sobretudo, representam incontestavelmente grandes vantagens para o desenvolvimento do País, precisamente por aproximarem-se do ideal de justiça social.
Apesar da relevância dessas ações na busca da almejada igualdade, é preciso que o Poder Público tenha cautela no momento de executar medidas de cunho afirmativas para corrigir desequilíbrios de ordem social. As ações afirmativas devem se pautar por um critério de abrangência universal, sem adotar um tratamento prioritário que difunda, perigosamente, uma segregação entre grupos sociais. A própria Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial em seu artigo 1º, nº. 4, aduz com extrema evidência que tais medidas não podem conduzir, por exemplo, ao restabelecimento de direitos separados para grupos raciais, não podendo também, viabilizar o prosseguimento da medida após o alcance de suas metas.
O próximo passo consiste em estabelecer a diferença entre discriminação (separação, exclusão ou segregação de pessoas) legítima e ilegítima e, dessa forma, demonstrar que a criação de ações afirmativas específicas para grupos isolados pode culminar no segundo tipo de discriminação aludido. A discriminação pode ser entendida como gênero, compreendendo as espécies referidas (legítima e ilegítima). Aquela, a própria Constituição se encarrega de estabelecer em situações excepcionais, e esta é uma ação humana (ação ou omissão) que representa a violação dos direitos das pessoas baseada simplesmente em critérios que não tem fundamento e que são despidos de justiça.
Então, objetiva-se provar a inexistência da multiplicidade racial e concluir que o tratamento prioritário por meio de ações afirmativas tendo em vista a cor da pele justificada como elemento que distingue as pessoas em raças, é um fator que contribui eminentemente para ensejar a discriminação ilegítima. A cor da pele é um pressuposto que não tem relevância para distinguir as pessoas e, da mesma forma, não pode ser motivo de ações afirmativas desvirtuadas de seu escopo constitucional. Procura-se, assim, estimular ações que favoreçam a integração social e que evitem a divisão da sociedade em grupos, possibilitando o sepultamento do mito de que existem diversas raças humanas.
Nesse sentido, o resultado esperado é demonstrar que a inclusão social pode ser perseguida de forma salutar, sem ocasionar qualquer tipo de discriminação que, por si só, é uma forma de excluir, segregar ou separar determinada pessoa da comunidade em que ela esteja inserida em função de alguma de suas características, seja pelo sexo, cor da pele, convicções ideológicas ou religiosas, nacionalidade, enfim.
Por derradeiro, o objetivo final é comprovar que, o projeto de lei número 3.198/2000 de autoria do Senador Paulo Paim, do Partido dos Trabalhadores (PT) do Estado do Rio Grande do Sul (RGS), que institui o Estatuto da Igualdade Racial, é um tipo de ação afirmativa com a finalidade de promover a eliminação das desigualdades sociais e econômicas que assolam a maior parte da população brasileira, estabelecendo tratamento prioritário aos afro-brasileiros em razão da cor da pele para incluí-los socialmente, o que enseja a violação do princípio constitucional da igualdade.
Assim, pretende-se finalizar o trabalho apontando uma possível solução através do fortalecimento das bases educacionais mantidas pelo Estado, bem como fazer uma crítica à proposta de eliminação das desigualdades sociais explicitadas pelo Estatuto da Igualdade Racial, analisando o impacto da segregação racial propiciada pela sua aprovação no Congresso Nacional, e certificar que esse tipo de proposta pode favorecer a violação do princípio da igualdade, o que o torna inconstitucional.
2. Princípio da Igualdade
2.1. O princípio da igualdade na Constituição da República de 1988
Dispõe o artigo 5º da Constituição da República (CR) que: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, [...]", sendo enfatizado com primazia a igualdade no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos entre os brasileiros.
Carmén Lúcia Antunes Rocha afirma que: "Ao Direito incumbe a criação de fórmula normativa que permita realizar o objetivo da igualação jurídica sem se perder a diversidade humana." (ROCHA, 1990, p. 13) Apesar da magnitude desse preceito, entende-se que a igualdade não pode se limitar à disposição contida na lei, isto é, não basta apenas essa igualdade diante da lei como um paradigma precursor de um tratamento igualitário entre as pessoas. Hodiernamente, faz-se necessário dar um novo contorno à idéia de isonomia, principalmente com finalidades específicas no setor social, econômico e político. O objetivo é facilitar uma mudança de base social para viabilizar a evolução de toda a estrutura do Poder Público com a aplicação do princípio da igualdade, assim como a forma de se comportar os grupos sociais para que haja a igualação em condições e oportunidades, atingindo também o ideal da pluralidade humana, pois assim espera-se que essa igualação favoreça o respeito às diferenças. 1
A autora citada esclarece que:
A Constituição da República de 1988 refere-se à igualdade já em seu preâmbulo, onde se definem os valores que nortearam os constituintes. Afirmando-se supremos, estabelece-se que os representantes do povo brasileiro reuniram-se para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a Justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
[...]
Razões de ordem histórica, que se põem a claro no presente da República Brasileira, conduziram à colocação em foco daquele princípio. A sua indicação preambular tem o sentido da imprescritibilidade de se lhe conferir atenção e eficiência na dinâmica da formulação e da aplicação do direito brasileiro para que a Justiça material venha a ser uma realidade criada pelo sistema jurídico e não uma mentira por ele mantida. Não se pretende, deixa de pronto esclarecido o preâmbulo, qualquer uniformização social, que significa autoritarismo e afronta às condições naturalmente diversas dos indivíduos, mas a erradicação das formas discriminatórias e preconceituosas de convivência sócio-política albergadas pelo Estado por meio de um direito nem sempre suficientemente eficaz na ruptura das desigualações arbitrárias. (ROCHA, 1990, p. 67)
Importante mencionar que o constituinte de 1988 não se ateve apenas a fazer referência a igualdade de forma vaga, explicitando punições para quem violar o princípio da igualdade e incentivar qualquer tipo de discriminação. Pelo contrário, constatou-se uma ampliação do sentido de igualdade, como se pode perceber no artigo 3º, inciso IV, que diz que é preciso: "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação"; e também no caput do artigo 5º que assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinções de qualquer natureza.
A consolidação substancial do decantado princípio no Título II, que dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais, favoreceu incontestavelmente a inclusão desses direitos e garantias aos indivíduos mais necessitados, mesmo estando sua eficácia dependente de normas de conteúdo programático. 2 Além dos artigos supracitados podem ser apontados como exemplos o artigo 7º, inciso XXX, que proíbe a diferença de salários entre homens e mulheres, exercício de funções e critérios de admissão por qualquer motivo; o artigo 12, parágrafo 2º, que proíbe distinções entre os brasileiros natos e naturalizados; o artigo 23, inciso X, que favorece os menos favorecidos no combate à pobreza e aos fatores de marginalização; o artigo 37, inciso VIII, que estabelece o acesso aos cargos, funções e empregos públicos aos portadores de deficiência; o artigo 194, parágrafo 1º, inciso I, que garante seguridade social para todos; artigo 196, que confere o direito à saúde para todos; o artigo 206, inciso I, que proporciona igualdade para todos no ensino. 3
Tudo isso são metas idealizadas pelo constituinte de 1988 e que devem ser buscadas, uma vez que a Constituição não foi criada para fazer singelas sugestões, mas para estabelecer diretrizes. Não há possibilidade para a especulação ou sondagem do que deve ser feito, muito pelo contrário, verificam-se preceitos mandamentais e impositivos. Os objetivos traçados pela República Federativa do Brasil no artigo 3º da Constituição são evidentemente de observação obrigatória pelo Estado. 4
2.2. Igualdade formal e igualdade material
A igualdade formal é simplesmente aquela prevista na lei, que assegura tratamento isonômico a todos independente de suas características pessoais, valores ou princípios de vida. Nesse sentido, a lei se encarrega de definir sem prioridades a igualdade num plano horizontal entre os indivíduos que estão sob a sua subordinação. A priori, não haveria pessoas distintas na aplicação da lei, o que implica dizer que sua imperatividade e coercitividade tem a mesma intensidade para qualquer tipo de pessoa.
Com o advento do Estado Social, Mônica de Melo citada por Sidney Pessoa Madruga da Silva, assinala que: "[...] o princípio da igualdade passa a ter um novo contorno, incorporando a igualdade material e seguindo no rumo da chamada discriminação positiva." (MELO apud SILVA, 2005, p. 38-39)
Com isso, é possível afirmar que o princípio da igualdade formal evoluiu a ponto de permitir as discriminações legítimas. Renata Malta Vilas-Bôas também citada por Sidney Madruga diz que essa evolução se deu: "[...] para o princípio da igualdade material, o qual decorre da necessidade de tratamento prioritário e diferenciado àqueles grupos ou pessoas que são carecedores da igualdade, em razão de circunstâncias específicas." (VILAS-BÔAS apud SILVA, 2005, p. 41)
Para diferenciar a igualdade formal da igualdade material é indispensável o que aduz Konrad Hesse quando referenciado por Sidney Pessoa Madruga da Silva:
[...] a igualdade jurídica formal pede a realização, sem exceção, do direito existente, sem consideração da pessoa: cada um é, em forma igual, obrigado e autorizado pelas normalizações do direito; ao contrário, é proibido a todas as autoridades estatais, não aplicar direito existente a favor ou à custa de algumas pessoas. Já a igualdade material não consiste em um tratamento igual sem distinção de todos em todas as relações, senão, só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O princípio da legalidade proíbe uma regulação desigual para fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. (HESSE apud SILVA, 2005, p. 41)
Dessa forma, chega-se facilmente a conclusão que é permitido ao Poder Público agir com imediatismo para abrandar os efeitos perversos acarretados pela desigualdade em todas as suas formas. Para concretizar o ideal desejado pelo constituinte, já que a Constituição impõe a realização do que está expresso em seu conteúdo como no caso dos direitos e garantias fundamentais, é necessário conceder um tratamento com maior atenção às minorias solapadas pela ação avassaladora da desigualdade social e econômica, que se embasa no abuso do poder econômico por parte de alguns.
Assim, fica elucidado que apenas a igualdade expressada na lei não satisfaz, conforme as expectativas dos seus subordinados, a consumação do que está literalmente evidente no "papel". É preciso mais do que um texto condensado de normas para proporcionar aquilo que todos esperam de uma República como a brasileira, que apóia-se num sistema de governo democrático e tem como princípio norteador a dignidade da pessoa humana. Os anseios de toda uma nação fundamentam-se na Constituição e, para atender a todos e fazer dela uma nação livre, fraterna e solidária, a ação do Estado priorizando os mais necessitados é salutar. Entretanto, não se deve olvidar de estabelecer padrões para a efetivação do princípio da igualdade, o que pode ocasionar um mal ainda maior. A subjetividade é um fator que deve ser eliminado para não conduzir essa atuação emergencial a um caos social e comprometer o trabalho de inclusão dos que se encontram em estado de penúria.
A igualdade material é uma forma de conferir às pessoas o mínimo existencial num plano concreto, sem que haja tão-somente a abstração da lei. E, atualmente, as ações afirmativas representam esses instrumentos colocados à disposição do Estado para agir com rapidez e lograr os resultados pretendidos no menor tempo possível. Elas surgem como uma peça essencial para fazer com que o princípio da igualdade tenha o valor que dele se espera.
Cármen Lúcia Antunes Rocha, corrobora o exposto ao assinalar que:
[...] não se aspira uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão grande e injusta que impeça o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único. (ROCHA, 1990, p. 118)
John Rawls, em contrapartida, ao analisar o papel da justiça nas ações do Estado afirma que: "[...] as instituições são justas quando não se fazem distinções arbitrárias entre as pessoas na atribuição de direitos e deveres básicos [...]" (RAWLS, 1997, p. 6) Para Rawls, conforme sua posição utilitarista, o Poder Público não poderia atuar de forma emergencial para efetivar o princípio da igualdade, pois não se pode fazer distinções entre as pessoas, muito menos para incluir aquelas que estão desprovidas do acesso às políticas públicas.
Essa visão utilitarista não pode perdurar num paradigma de Estado Democrático de Direito, pois é essencial a atuação do Estado por meio de ações positivas para fazer valer o princípio da igualdade e da pessoa humana previstos na Constituição. Às vezes, é preciso dar margem à discriminação de forma lícita para atingir o escopo constitucional. Pode-se verificar que a própria Constituição se encarrega em determinados momentos de discriminar, propiciando vantagens para uns em relação a outros. Isso, como se vê, não deixa de ser uma discriminação lícita e é colocada em prática justamente porque a própria lei reconhece que em certos momentos há que se privilegiar alguém em razão de alguma circunstância.
2.3. A concretização do princípio da igualdade: o favorecimento de grupos raciais é o melhor caminho?
Muito se discute acerca do princípio da igualdade expresso no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição da República. A igualdade assegurada pela lei, como restou demonstrado, não é suficiente para que realmente haja num plano concreto, a efetivação da igualdade. Ao Poder Púbico cabe intervir diretamente com políticas públicas especializadas para segmentos sociais afastados de sua área de atuação, ou que estão fora de sua abrangência. Nessa situação, há verdadeira justiça porque as ações da esfera pública e também privada priorizam parte da população (denominada minorias) enaltecendo esse segmento social prejudicado, se levado em consideração critérios puramente objetivos.
A concretização do princípio da igualdade depende de medidas especializadas, contemplando, provisoriamente, certos segmentos sociais com vantagens em relação a outros. Isso, todavia, não equivale a agir de forma a prejudicar ou abandonar aqueles que estão em melhor situação social e econômica. Obviamente, deve-se manter a atenção a esta parte da sociedade para que não ocorra a inversão dos pólos, e aqueles que eram os excluídos passam a ser os beneficiados e vice-versa.
As políticas públicas devem assumir um caráter universal na perspectiva de abarcar o maior número possível de pessoas, favorecendo a correção das distorções emanadas de dentro da própria sociedade, havendo o privilégio de certos grupos quando isso for imprescindível para o alcance da igualdade material. Entretanto, deve-se estimular ações que favoreçam a integração social e que evitem a divisão da sociedade em grupos de maneira definitiva.
O maior problema de tudo isso é a questão racial e o tratamento prioritário com políticas públicas direcionadas tão-somente a grupos raciais, precisamente aos afro-brasileiros, assim definidos pelo projeto de lei nº. 3.198/2000 de autoria do Senador da República Paulo Paim do Partido dos Trabalhadores (PT) do Estado do Rio Grande do Sul (RGS). 5
Segundo Mônica Grin, em artigo redigido no livro coordenado por Peter Fry e outros, estão implícitas duas abordagens no referido projeto de lei:
[...] a primeira refere-se à mudança nas bases universalistas das políticas públicas – tal como definidas na Constituição republicana brasileira – ao estabelecer uma nova concepção de titularidade de direitos cujo fundamento encontra-se no grupo no caso (sic), na ‘raça’, e não no indivíduo - ; e a segunda refere-se à validação de uma ‘raça’, os afro-descendentes, cujos pressupostos fundamentam-se na ancestralidade, em um passado de escravidão, numa cultura e religiosidade próprias e em características genômicas específicas. (GRIN, 2007, 295-296)
Esse projeto de lei criado para reconhecer a existência de uma raça oprimida e desfavorecida ao longo da história deste País, e retribuir aos descendentes dessa mesma raça com políticas públicas especializadas, apesar de tudo, representa eminente perigo por propiciar a fragmentação da sociedade em diversos grupos raciais.
Quando o Poder Público atua por meio de ações afirmativas direcionadas a certos grupos, não há preferência quanto à raça ou características pessoais de seus destinatários. O autor do projeto, Senador Paulo Paim, expõe as razões que o levaram a propor esse projeto de lei apontando: "[...] aos que nos questionam por que somos autores do Estatuto, respondemos: para, de uma vez por todas, coibir práticas racistas; fazer justiça para com os injustiçados; melhorar a vida dos negros. Foi para isso que o Estatuto da Igualdade Racial foi pensado e construído." 6
Corroboram o entendimento de que o projeto de lei criado pelo ilustre senador pode causar um problema ainda maior quanto à eliminação ou abrandamento das desigualdades sociais e econômicas conforme as palavras de Mônica Grin em artigo de sua autoria publicado na obra coordenada por Peter Fry:
Se o poder público nessa ordem deve ter suas estruturas modificadas para implantar políticas públicas orientadas pela dimensão racial, a fim de corrigir ou reparar injustiças de uma em relação à outra, aqueles que por uma ‘fatalidade’ são ‘brancos’, ainda que pobres e excluídos, serão os ‘negros de amanhã’.
Um estatuto cujo maior objetivo é corrigir as desigualdades e a injustiça estará renovando a injustiça, só que agora com a cor da pele trocada. Os ‘brancos’ pobres, nesse caso, não seriam alvos igualmente prioritários de políticas sociais, pela única razão de pertencerem a uma ‘raça’ que foi responsabilizada coletivamente ou culpada de perpetrar injustiças contra a ‘raça negra’. (GRIN, 2007, p. 298-299)
A igualdade material para ser atingida requer uma atuação universal do Poder Púbico, o que significa uma abrangência de todas as pessoas que estejam em situações alarmantes do ponto de vista social e econômico. É claro que aqueles que estão em estado crítico precisam, emergencialmente, da assistência do Estado, sem que haja, no entanto, preferências quanto à questão racial. Num determinado grupo, por exemplo, pode haver pessoas que encontram-se urgentemente necessitadas da ação das esferas pública e privada e que pertencem a grupos raciais diferentes. Se se considerar que o critério a ser adotado for a preferência pelo pertencimento a certo grupo racial, aqueles que não forem afro-brasileiros, certamente estarão sujeitos à própria sorte, pois não há amparo legal e muito menos interesse por parte das entidades públicas em acolhê-los.