Diz concisamente o art. 240 do Código Penal: "Cometer adultério", indicando à seguir as penas previstas para o réu e para o co-réu.
Então, precisamos recorrer aos doutrinadores para procurar a conceituação para o termo, já que o tipo penal não o define. Vamos nos socorrer primeiramente da lição de Heleno Cláudio Fragoso, in Lições de Direito Penal (vol.2), onde o autor ensina que ocorre o adultério tão somente quando haja conjunção carnal de uma pessoa casada com uma outra diversa da de seu cônjuge.
Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal) e Magalhães Noronha já emprestam ao adultério um círculo mais amplo de conduta, pois para o primeiro "qualquer ato sexual inequívoco com terceiro é o crime da plenitude de sua configuração" , e para Magalhães Noronha "a ação física delituosa não reside apenas na conjunção carnal, ou seja, na união dos sexos, mas também em equivalentes fisiológicos e sucedâneos: como anal, interfemural, ,fellatio in ore,.......". Existem outros autores que configuram o adultério como a realização de qualquer ato de libidinagem.
O adultério, em que pese estar na lista dos crimes que serão retirados do Código Penal, pelo entendimento de que ele apenas ofende a honra do cônjuge e não mais da sociedade como um todo a ser protegido, ainda é parte do Codex repressivo e representa nos dias de hoje uma ofensa à organização da família, no aspecto da ordem jurídica matrimonial.
O histórico jurisprudencial à respeito desta matéria nos mostra que não só o rigorismo da conjunção carnal pode evidenciar a conduta do adúltero, mas até circunstâncias que levem a supor a prática do delito foram aceitas como fatos adequados ao tipo, mesmo que muitos entendam que a prática de relação carnal seja elementar para a sua configuração. Desde Carrara, que entendia ser defensável a tese de que esse crime tem o seu nome tirado da expressão ad alterius torum ire, e portanto somente a cópula o configurava. Seguia a lição de Farinacius conceituando o adultério desta forma: " O adultério é a profanação do leito nupcial, a violação a fé conjugal consumada corporalmente alieni tori violatio".
Portanto, colocadas as duas correntes sobre o alcance do conceito de adultério, passemos a analisar as relações virtuais pessoais que ocorrem diariamente na rede e que está a nos desafiar quanto ao crime de adultério, ainda que por pouco tempo, eis que logo esta conduta estará fora da ordem jurídica penal.
Se partirmos da realidade de que entre duas pessoas existe um equipamento de hardware e que essas pessoas não tem qualquer contato físico, nem poderíamos falar em adultério se adotássemos a corrente mais flexível, que exige a cópula carnal para a configuração do tipo penal. No entanto, se olharmos sob a ótica de atos inequívocos que levem ao prazer sexual, como descreveu Magalhães Noronha, poderia ser uma tese aceitável, pois são inúmeros os meios de encontros para este fim disponibilizados pela rede, como chats, o ICQ, salas especiais para namoros, etc..
À toda evidência que os encontros sexuais feitos por meio da máquina nada mais são do que fruto da imaginação da cada um, que viabiliza os seus mais íntimos anseios transferindo para a tela, e com a participação do outro, suas emoções. Não vemos nestes atos, juridicamente falando, a configuração do adultério, nem como conjunção carnal pela total impossibilidade dos meios, nem como atos libidinosos que precisam necessariamente da presença física de outra pessoa para a sua implementação. Os filmes pornográficos, as revistas do mesmo teor, os serviços de tele sexo da mesma forma oferecem meios para satisfações sexuais, sem contudo serem considerados crimes contra a família assim com estão descritos na Lei Penal.
Interessante o Acórdão do TJGB - Ac- Rel Roberto Medeiros- Juricrim Fragoso, n/. 117, in verbis: " Caracteriza-se o crime de adultério também pela prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, desde que inequivocadamente atentem contra a ordem matrimonial e importem em quebra do dever de recíproca fidelidade a que estão obrigados os cônjuges".
Observem que atos atentatórios inequívocos, capazes de quebrar o dever de fidelidade, poderiam ser entendidos como prova do adultério, no entendimento da jurisprudência acima citada. Suponhamos que um dos cônjuges tenha tido um tipo de relação virtual atentatória ao casamento e deixe no seu computador as palavras gravadas e que foram lidas pelo ofendido. Na verdade, são atos libidinosos, atentam contra a ordem matrimonial e quebram o dever de fidelidade, mas falta um elemento primordial para o tipo penal, que é o co réu. Não se pode cometer o adultério isoladamente pois trata-se de um crime de concurso necessário, neste caso, chamado também de crime bilateral ou de encontro, que somente se perfaz com a participação de duas pessoas. Caso contrário, trata-se de crime impossível e portanto sem condições de ser atribuído a alguém.
Então teremos um dos cônjuges, a materialidade do delito na forma gravada , mas onde está o co réu para ser pego em flagrante delito? Está o co réu há quilômetros de distância, no outro extremo do planeta? O ato libidinoso não há que ter a presença física do parceiro? Daí o nosso entendimento de que o adultério pela Internet é um crime impossível.
No entanto, sabemos que a Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977, em seu art. 5o dispõe que um dos cônjuges pode pedir a dissolução da sociedade conjugal quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Estaremos então no campo do Direito Civil, onde os conflitos familiares encontram as soluções, e somos que esta questão, por ser de foro íntimo de cada um , pode representar ou não injúria grave. Digo isto porque o sentimento de injúria é subjetivo e cada um sente de uma forma, de modo que se algo pode ser injurioso para uma pessoa pode não o ser para outra. A decisão para o caminho da Vara de Família fica portanto à critério do cônjuge ofendido com tal ato virtual.
O projeto do novo Código Civil prevê o adultério como uma das causas da perda da guarda dos filhos na separação judicial, o que demonstra o caráter conservadorista da futura lei, pois entendemos que a postura adúltera de um cônjuge nada tem a ver com a sua capacidade de criar bem e decentemente a sua prole, mas enquanto perdurar o art. 240 do Código Penal tendo o adultério como tipo, o cônjuge culpado haverá de pagar as penas pelo seu ato. Mas não pela Internet, pois o adultério exige o contato físico e a prova inconteste da ação, o que achamos impossível no caso das relações cibernéticas, onde o espaço virtual é tão etéreo como uma amor platônico.