Resumo: O artigo busca traçar um breve panorama acerca das algemas como ferramenta de trabalho do policial civil no Brasil, levantando observações históricas e legais sobre a sua regulamentação antes e depois da Súmula Vinculante nº 11 e, em seguida, trazer elementos acerca do ativismo judicial, da judicialização da política e sua manifestação (ou não) no processo de edição da referida súmula. À seqüência, trata-se da justificação e suas eventuais consequências, e se questiona se a súmula em comento torna a justificação num elemento automático, burocrático e, como conclusão, indaga-se quem avaliará a validade da justificação, face ao caso concreto, com base na proporcionalidade. Por fim, traz-se à colação um modelo de justificação que entendemos adequado à realidade policial.
Palavras-chave: Uso de algemas. Súmula Vinculante. Ativismo judicial. Justificação de uso de algemas. Proporcionalidade.
INTRODUÇÃO:
É preciso muito pouco para governar gente de bem. Muito Pouco. E as pessoas ruins não podem ser governadas em absoluto. Ou se podem eu nunca fiquei sabendo. [01]
A atual realidade brasileira, em especial no que tange aos órgãos de segurança pública e suas regulamentações mais importantes – a Constituição Federal, o Código Penal e o Código de Processo Penal – transita por uma série de paradoxos, contradições e acontecimentos extraordinários. Isso se dá, principalmente, pela total desconexão entre os diversos órgãos de repressão penal – Polícia Civil e Militar, Ministério Público, Poder Judiciário e Serviços Penitenciários – e, a regular tudo, de forma talvez ainda mais desconexa (ou omissa), o Poder Legislativo. Não que essa falta de interligação seja novidade; HOULSMAN e CELIS já apontavam essa ser uma das mais fortes idiossincrasias do sistema penal [02], a questionar sua validade como um todo [03].
Porém, no caso do Brasil, essas contradições são mais robustas, e talvez uma das mais evidentes seja a Súmula Vinculante nº 11, a qual disciplinou o uso de um instrumento de trabalho policial (disseminado em todo o mundo), ou seja, as algemas. Não que se questione a necessidade de regramento para o seu uso razoável, mas todas as circunstâncias e a polêmica (vistas adiante) em torno da edição de tal súmula, demonstram que algo muito grave atinge as políticas de segurança pública neste País. Em curtas palavras: por força de uma decisão vinculante, de questionável constitucionalidade, a mais alta corte de justiça do país conseguiu "limitar" – e burocratizar – um ato cujo maior fundamento é o bom senso, a razoabilidade e a proporcionalidade face ao caso concreto.
Nessa esteira, o presente trabalho examina uma perspectiva das algemas como ferramenta de trabalho do policial civil no Brasil, tendo por base a Polícia Civil gaúcha, com observações histórico-legais sobre a regulamentação de uso antes e depois da Súmula Vinculante nº 11. Adiante, compilam-se argumentos quanto ao ativismo judicial e seu confronto com a judicialização da política e, daí, sua manifestação (ou não) no processo de edição da referida súmula. Depois, examina-se a "justificação" imposta pela Súmula Vinculante nº 11 e suas possíveis consequências, para indagar se tal justificação "sumular" acarretou um elemento automático, burocrático, num ato cuja casuística é extremamente variável. Conclui-se, então, com outro questionamento, qual seja, quem – e como - avaliará a validade da justificação, face ao caso concreto, com base na proporcionalidade. Por derradeiro, apresenta-se modelo de justificação que entendemos adequado à realidade policial, a ser adaptado a cada situação fática.
1 – AS ALGEMAS, A POLÍCIA E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.
Cabe alertar, de início, que não se examina, neste trabalho, o suposto aspecto "midiático" do uso de algemas, levantada em outros respeitáveis artigos de diversos autores [04].
Feito tal alerta, e na esteira do assunto mídia, poucas profissões habitam o imaginário popular com a mesma força que tem o trabalho policial, centrado no combate ao crime, com os ambientes e figuras que – supostamente – o habitam. Com efeito, sem pretender desprezar ou minimizar qualquer labor (pois todos são importantes e necessários à sociedade), parece claro que, caso se fizesse uma enquete ao público leigo, sem dúvida, lembrar-se-iam de uma longa de lista de filmes policiais, seriados policiais e romances policiais, com seus vários personagens e caracteres inconfundíveis, seus palimpsestos do jargão policial e os cacoetes dramatúrgicos da investigação, como já listava CARPEAUX, em seu longo ensaio sobre o romance policial:
(...) os leitores de romances policiais entendem tão imediatamente as alusões técnicas dos detetives e criminosos como um homem culto dos tempos passados sabia de cor os amores e brigas dos deuses do Olimpo. Existe até uma hierarquia dantesca de especialistas e auxiliares do crime e da polícia, com o chefe da Scotland Yard em cima e o gangster satânico em baixo, e no meio deles o purgatório dos banqueiros, ladrões, detetives e datilógrafos. [05]
Foge ao escopo deste artigo perquirir as razões históricas e sociais que levam ao interesse popular pela atividade policial, mas, certamente, dentre os apetrechos que mais que são característicos [06] do agente da lei, um deles, sem dúvida, são as algemas, instrumento de retenção daquele que, por algum motivo, deve ser detido pelo policial.
Tanto assim é que, adianta-se, no âmbito normativo [07] da Polícia Civil gaúcha, dentre os instrumentos de trabalho permanentes do policial civil, estão a carteira policial (funcional), o par de algemas metálicas e a arma de fogo [08]. Mais: a conhecidíssima gíria norte-americana para designar o policial – cop [09] - provém diretamente da corruptela de termo anglo-saxão para algemar [10], conforme HERBELLA:
Em inglês usa-se o termo handcuffs para as algemas e leg irons ou leg cuffs para as peças destinadas a jungir os tornozelos de presos. O nome handcuff vem do antigo anglo-saxão hand cop, que significa prender as mãos. Daí também surgem os termos que designam policiais, cop nos EUA e copper no Reino Unido. [11]
Através dos tempos, outras formas de retenção de indivíduos foram utilizadas, pois a palavra algema "vem do árabe al-jemme ou al-jemma, que significa pulseira, uma herança da ocupação árabe da Península Ibérica. [12]" Já a algema de catraca, como a conhecemos, é produto da invenções e patentes de vários projetistas norte americanos (W. V. Adams, J. Tower, E. D. Brown) entre os anos de 1862 a 1880 [13], depois disseminadas ao redor do mundo.
Quanto ao Brasil, há registro histórico da preocupação em regular o uso e aplicação de instrumentos de contenção física a partir da Ordenações Filipinas (século XVII), passando por decreto real de D. Pedro I (1821), pelo Código de Processo Criminal do Império (1871) e, de forma indireta, pelo Código de Processo Penal de 1941 [14], entre outros diplomas legais recentes, adiante melhor esmiuçados.
A disciplina atual vigente – implícita ou explicitamente – sobre o uso de algemas repousa em vários dispositivos legais [15], a saber: artigo 199 da Lei de Execução Penal; artigos 284, 292 e 474, § 3º, do Código de Processo Penal; artigo 243 do Código de Processo Penal Militar; artigo 178 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
No âmbito estadual, além da já referida regulação da Polícia Civil gaúcha, é usualmente trazido o exemplo da legislação estadual paulista, consubstanciada no Decreto nº 19.903 [16], de 1950, cujas disposições são resumidas por ROCHA: "Em suma, o uso de algemas deve restringir-se aos presos perigosos que ofereçam resistência ou tentem fuga, (…) ébrios, viciados turbulentos, desde que seu estado (…) torne indispensável o uso de força. [17]"
Dentre essas disposições legais, centramo-nos naqueles previstos no Código de Processo Penal, dado o escopo do presente trabalho. Dada a importância do tema, como não podia deixar de ser, várias digressões doutrinárias foram elaboradas sobre os dispositivos do Código de Processo Civil. Por todos, CAPEZ fornece o melhor introito:
O Código de Processo Penal, em seu art. 284, embora não mencione a palavra "algema", dispõe que "não será permitido o uso de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso", sinalizando com as hipóteses em que aquela poderá ser usada. Dessa maneira, só, excepcionalmente, quando realmente necessário o uso de força, é que a algema poderá ser utilizada, seja para impedir fuga, seja para conter os atos de violência perpetrados pela pessoa que está sendo presa. No mesmo sentido, o art. 292 do CPP, que, ao tratar da prisão em flagrante, permite o emprego dos meios necessários, em caso de resistência. O 3º, do art. 474, alterado pela Lei n. 11.698/2008, por sua vez, preceitua no sentido de que: "Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes". [18]
Expandindo a digressão doutrinária, no que tange aos artigos 284 e 292 da lei processual penal, vê-se inexistir previsão expressa sobre o uso de algemas [19]; tal ausência de regulamentação determinou o posicionamento de que o uso dessa ferramenta de retenção só poderia ser usada "quando o preso oferecesse resistência, tentasse fugir ou para que o agente público se defendesse" [20], com farta literatura e jurisprudência, casuística, por certo, em prol dessas teses. Importa observar, nesse talante, que tais posicionamentos sempre foram discutidos, pois, na cultura brasileira, atos de polícia sempre foram extremamente questionados, a nosso ver, por dois motivos. O primeiro, como não poderia deixar de ser, foram os vários estados de exceção (ditaduras) que o povo brasileiro sofreu no decorrer da história nacional. Como se sabe, o último estado de exceção, que perdurou entre 1964 e 1985 e que, embora eivado de excessos de parte a parte, primou pelo desrespeito a vários direitos elementares do cidadão por parte do Estado, resultando em prisões arbitrárias e tantos outros atos que nossa recente história tratou de registrar. Em segundo lugar, e nisso repousa inegável idiossincrasia do caráter nacional, as medidas estatais de contenção são tomadas como "ofensa pessoal" ao destinatário [21], um "vexame desnecessário e improcedente" [22], e não como providências em prol da segurança coletiva, disso resultando, por exemplo, a previsão constitucional da excepcionalidade da identificação criminal, confundida com o célebre "tocar piano", "sujar as mãos" (colheita de impressões digitais) "ofensivo" ao brio do "homem de bem" – novamente manifestação cultural interessantíssima, que devemos registrar para melhor entender o tema em apreço, mas sobre a qual não nos deteremos.
De outra banda, a consabida lentidão – ou letargia – do Poder Legislativo Federal em nada contribuiu (ou contribui) para a real regulamentação da matéria, sendo que após um ano da edição da referida súmula ainda havia treze projetos de lei acerca do tema das algemas e seu uso [23]. Daí advém, então, o porquê de tamanha indagação com o emprego das algemas no trabalho policial. Servimo-nos, então, da doutrina de GOMES para melhor ilustrar a problemática em torno do tema:
E por que toda essa preocupação em não haver abuso no uso de algemas: (a) em primeiro lugar porque esse abuso constitui crime; (b) em segundo lugar porque tudo isso decorre de uma das regras do princípio constitucional da presunção de inocência (regra de tratamento), contemplada no art. 5º, inc. LVII, da CF (ninguém pode ser tratado como culpado, senão depois do trânsito em julgado da sentença condenatória); (c) em terceiro lugar porque a dignidade humana é princípio cardeal do nosso Estado constitucional,democrático e garantista de Direito. [24]
Retornando, então, à análise legal, tem-se o artigo 474, parágrafo 3º, do diploma processual penal, regente do uso de algemas no plenário do júri e assaz significativo pelo fato de que, introduzido pela Lei 11.689, de 09 de junho 2008, é por ele "que a palavra 'algemas' apareceu no Código de Processo Penal. Somente após 67 anos de (…) discussões polêmicas foi introduzida no diploma (…) processual [penal]. [25]" De forma assaz ilustrativa, LOPES JR. resume a polêmica:
O uso de algemas em plenário foi finalmente disciplinado no júri, pois ali,mais do que em qualquer outro julgamento, o fato de o réu estar algemado gerava um imenso prejuízo para a defesa. Para um jurado (leigo), a imagem do réu entrando e permanecendo algemado durante o julgamento, literalmente, valia mais do que mil palavras que pudesse a defesa proferir para tentar desfazer essa estética de culpado. [26]
Salienta ainda esse autor que o uso de algemas passa a ser "excepcionalíssimo" [27] e a eventual permanência do acusado com algemas nos pulsos deverá ser fundamentada, como ordena a Súmula Vinculante nº 11 do STF, publicada no Diário Oficial em 21 de agosto de 2008, e aprovada sua redação na sessão plenária de 13 de agosto daquele ano, nos seguintes termos:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perito à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.
No que tange ao processo e resultante edição da referida súmula, suscitou e suscita muita polêmica desde a sua edição [28]. Com efeito, CHOUKR traz, em detalhes [29], o caso paradigmático que deu origem a indigitada Súmula, qual seja, o Habeas Corpus nº 91.952-9, originário de São Paulo, o qual teve como relator o Min. Marco Aurélio. Nesse aresto, analisou-se situação havida no plenário do júri, no qual manteve-se o acusado – de profissão pedreiro [30] - algemado, a despeito da postulação de seu defensor de que tal situação influiria no ânimo dos jurados, assim concluindo-se:
Não foi apontado, portanto, um único dado concreto, relativo ao perfil do acusado, que estivesse a ditar, em prol da segurança, a permanência com algemas.
Quanto ao fato de apenas dois policiais civis fazerem a segurança no momento, a deficiência da estrutura do Estado não autorizava o desrespeito à dignidade do envolvido. Incumbia, sim, inexistente o necessário aparato de segurança, o adiamento da sessão, preservando-se o valor maior, porque inerente ao cidadão.
Concedo a ordem para tornar insubsistente a decisão do Tribunal do Júri. Determino que outro julgamento seja realizado, com a manutenção do acusado sem as algemas. [31]
Ocorre que, sem se discutir os argumentos usados nessa decisão, a qual, como se disse, levou o STF à "decisão de editar súmula vinculante sobre o uso de algemas" [32], lembra COSTA SILVA que "não se tem notícia de reiteradas decisões sobre essa matéria, e, mais ainda, de controvérsia entre órgãos judiciários (…) e a administração pública" [33] que gerasse grave insegurança jurídica e o necessário volume processual necessários à edição de súmula vinculante. Oportuno observar, nesse particular, que, em texto datado de 03 de setembro de 2008 (pouco após a edição da súmula vinculante), constata-se que: "Pesquisando-se a jurisprudência do STF verifica-se que existem somente cinco acórdãos que contém a palavra algema(s)" [34]. Válido, portanto, o alerta de MARQUES DA SILVA:
Sem uma regra jurídica determinada e reiteradas decisões, o STF não possui autorização constitucional ou legal para editar súmulas de efeito vinculante. As regras são claras e objetivas.
(…omissis...)
Agora, presenciamos a cúpula do Poder Judiciário legislando e ignorando um dos requisitos objetivos da edição da súmula vinculante presente na Constituição Federal, qual seja, o da interpretação de regra determinada.
(...omissis)
A Súmula Vinculante n. 11 carrega em si o vício da inconstitucionalidade por quebra do princípio do pacto federativo, da regra de separação de poderes. [35]
Esses questionamentos sobre a validade da Súmula Vinculante em tela perpassam, também, pela análise de argumento igualmente levantado na polêmica, qual seja, a atuação dos tribunais constitucionais como legisladores, motivo pelo qual, feita essa breve digressão cultural e histórica, importa abrir novo tópico, para sua correta compreensão.
2 – ATIVISMO JUDICIAL
Na esteira da edição da Súmula Vinculante nº 11 do STF, passou-se a discutir o "chamado ativismo judicial operado pelo Poder Judiciário, notadamente o desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal" [36]. Oportuno, com base na doutrina de BERMAN [37], traçar rápidos conceitos sobre o que seria o ativismo judicial (já que há mais de uma definição para o termo) e seu contraste com a judicialização da política, pois tais fenômenos convivem em nosso País.
BERMAN principia sua discussão assinalando que, na atualidade, há o desenvolvimento do fenômeno do protagonismo judicial, no qual, em última análise, "os juízes atuarão na promoção dos direitos constitucionalmente estabelecidos, quando os poderes políticos não o fizerem [38]". Ocorre que essa atuação judicial passa a ser questionável ante a autodeterminação popular efetiva, pois, em última análise, cabe aos demais poderes democraticamente eleitos – em tese – levar a efeito medidas fáticas em prol dos cidadãos.
Nesse contexto, BERMAN elenca cinco definições para o ativismo judicial. A primeira delas diz com a simples invalidação de atos constitucionalmente discutíveis, ou seja: "uma decisão será considerada ativista quando não declarar uma lei inconstitucional, mas sim quando declarar uma lei cuja inconstitucionalidade seja, no mínimo, duvidosa" [39].
A segunda forma de ativismo judicial consistiria em ignorar precedente sobre determinada questão. Nesse contexto, há dois tipos de precedentes. Aqueles ditos verticais são os que se dão entre órgãos judiciais de primeira e segunda instância, cuja inobservância seria mera "desobediência" entre órgãos do Poder Judiciário. Há, então, aqueles ditos horizontais, cuja lógica repousa no fato de que a corte deve seguir seus próprios precedentes, podendo haver ativismo quando não o faz (sendo que superar precedentes incorretos não seria ativismo).
A terceira forma de ativismo decorre da anterior, ou seja, o Poder Judiciário seria ativista quando não adotar, em suas decisões, a metodologia em geral aceita para resolver casos constitucionais. A dificuldade aqui repousa na indagação sobre qual a metodologia correta a seguir, e se sempre deveria ser utilizada.
Há, ainda, uma quarta modalidade de ativismo judicial, consistente no julgamento orientado pelo resultado, ou seja, quando os juízes decidem motivados por razões pessoais, de estratégia, e não por razões públicas, visando adotar determinado resultado. Exemplo paradigmático de decisão dessa espécie é a célebre "the switch in time that saved nine (a mudança em tempo de salvar nove)" [40]. Entretanto, salvo situações mais óbvias como a descrita acima, mostra-se difícil identificar tal modalidade de ativismo, vez que não se sabem as razões de fundo de um determinado julgador ao proferir seu veredicto.
Por derradeiro, sempre segundo BERMAN, surge a prática mais reconhecida como ativismo judicial [41], qual seja, a legislação judicial, consistente na "criação do direito pelo judiciário, que deixaria de se limitar a interpretar as leis já existentes." [42] Uma explicação para esse problema pode ser encontrada na doutrina de BOLZAN DE MORAIS, a qual é de obrigatória transcrição:
(…) tem-se hoje em dia uma concepção das Constituições que, para além de seus novos conteúdos e estratégias, passam a ser percebidas como um documento jurídico-histórico-cultural, o que põe em evidência o problema da realização do projeto constitucional e da atribuição de sentido ao texto da Constituição (…).
Assim, à jurisdição se abre a possibilidade de promover atribuições de sentido aos textos constitucionais por intermédio de sua intervenção jurisprudencial (…).
(…) esta mesma atividade jurisdicional pode, paradoxalmente, por outro lado, significar uma invasão pelo Judiciário das esferas de atribuições classicamente atreladas às funções executiva e legislativa, atingindo o princípio da especialização de funções (...) [43]
Soma-se a tal lição o fato de que, acaso configurada essa última espécie de ativismo judicial, tem-se que: "Tal como acontece com a lei, a súmula vinculante, desde que editada, se acrescenta ao ordenamento como fonte de direito" [44]. Nessa seara, impõe-se frisar que não se discute a necessidade de que o Poder Judiciário intervenha sempre que as hipóteses constitucionais e legais o permitam, no afã de cristalizar os direitos dos cidadãos. O paradoxo desse atuar, além da óbvia ausência (no caso brasileiro) de mandato popular aos juízes, estão centrados nas críticas à legislação judicial elencadas por BERMAN [45]. Refere esse doutrinador ser questionável que, diante da indeterminação das disposições constitucionais, deva o juiz atribuir o ele, julgador, pensa ser o correto. Ou seja, caberia substituir valores constitucionais por valores pessoais? E outros critérios de sopesamento propostos para balizar o julgamento – direito natural, princípios neutros, uso da razão, retorno às tradições, consenso, valores compartilhados pela sociedade e, mesmo, o "progresso" - são carentes de uma definição precisa e nada acrescem ao possível subjetivismo da feitura da legislação judicial.
Correlacionado ao fenômeno do ativismo judicial, mas diverso deste, está a judicialização da política, ambos manifestação do protagonismo judicial [46].
A judicialização da política tem três faces distintas, sendo a primeira delas a "popularização do discurso jurídico em praticamente todos os aspectos da vida moderna" [47]. Ou seja, propaga-se a ideia de que todos os problemas são resolvidos por meio da aplicação de uma norma – situação que, diga-se de passagem, campeia à larga no Brasil – numa verdadeira judicialização das relações sociais [48].
A segunda manifestação da judicialização da política repousa na expansão do papel dos tribunais na determinação das políticas públicas, notadamente naquelas ligadas aos direitos constitucionais, com ênfase nos direitos sociais, de mais problemática judicialização [49].
Por fim, sobressai uma terceira vertente, qual seja, a judicialização da megapolítica, na qual "controvérsias políticas centrais, responsáveis pela definição do próprio conceito de comunidade, têm a sua resolução delegada ao Judiciário" [50]. São tais situações, como se pode imaginar, as decisões da Justiça Eleitoral, o questionamento do processo legislativo e das leis, a discussão sobre reflexos de planos econômicos, entre outras.
Feitas tais considerações, parece claro que há manifestação de ativismo judicial na edição da Súmula Vinculante nº 11 do STF, passando a Corte Constitucional brasileira a, efetivamente, legislar sobre o tema, faltando, como se viu, em preencher os requisitos constitucionais e legais autorizadores da sua manifestação. É certo, outrossim, que a carência legislativa sobre o tema não poderia levar "o guardião da Constituição [a] ficar a mercê de regulamentação federal que nunca veio" [51] e, nem, tampouco, bater-se martelo no sentido de que todo ativismo judicial seja negativo. Com efeito:
Destaca-se como um dos maiores exemplos dessa postura ativa a atuação da Suprema Corte norte-americana a partir da década de 50, a Warren's Court, na qual houve a produção de notável jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, p. ex., direitos dos acusados e investigados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e liberdade de escolha acerca da interrupção de gravidez, descriminalizando o aborto (Roe v. Wade, 1973). [52]
Quase não se imagina ter sido possível, em passado não tão longínquo, a prisão de um norte-americano pela polícia sem a famosa "leitura de direitos", tão conhecida através da veiculação, pela cinema e televisão, de inúmeros filmes e seriados policiais [53]. Mas tal obrigação dada ao policial é fruto de ativismo judicial, sendo inquestionável a sua constitucionalidade com base nas emendas constitucionais norte-americanas [54] e, como é consabido, insculpida como direito fundamental na Constituição da República de 1988.
Sem prejuízo desse aspecto altamente positivo, mostra-se também prudente encerrar o exame do tema do ativismo com a advertência de BERMAN, de imperiosa transcrição:
Desta maneira, em vez de disfarçar a atividade judicial sob o manto do tecnicismo, parece mais correto (ou honesto, pelo menos) reconhecer a forte imbricação entre direito e política, a fim de restituir cada qual à sua área de atuação. Confiar na atuação do Poder Judiciário para corrigir todos os defeitos de nosso sistema politico pode significar uma enorme frustração (pois ele não terá força para tanto) ou então um sacrifício da própria democracia (se não forem encontrados os limites para sua atuação legítima e eficaz. [55]