1.INTRÓITO
Estes apontamentos versam sobre a aparente derrota da Súmula 331/TST diante dos efeitos da declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da lei 8666/93 na ADC 16-DF. Ainda, diante dos efeitos dos julgamentos feitos nas várias das Reclamações Constitucionais afastando a aplicação da Súmula 331/TST em relação à Administração Pública.
O Colendo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária ocorrida em 24/11/2010, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16-DF) ajuizada pelo Distrito Federal, em relação a qual ingressaram como Amicus Curiae a União e diversos outros entes da Federação, entendeu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
O entendimento fixado na ADC 16-DF culminou no provimento das inúmeras Reclamações Constitucionais (dentre elas as Rcls 7517 e 8150) contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundadas na Súmula 331/TST, objeto da controvérsia, ao espeque que o verbete nega vigência ao preceito da Lei de Licitações. Deste modo, foi afastada a aplicação do verbete, que trata da responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas na terceirização, em relação à Administração Pública Direta e Indireta.
Ainda, as Rcl 7901 ; Rcl 7711; Rcl 7712 e Rcl 7868 foram providas, com cassação de quatro decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST), baseadas na Súmula 331 (inciso IV), por conta de outro fundamento: a Súmula, indiretamente, reconhece a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, sem a observância da cláusula da reserva de plenário, em ofensa ao art. 97, CF, e à autoridade da Súmula Vinculante n. 10 do STF.
Na problematização do tema, as questões a serem postas são as seguintes: houve uma derrota da Sumula 331/TST? Doravante, o Judiciário Trabalhista acha-se incondicionalmente inibido, nos casos concretos postos a seu julgamento, de fixar a responsabilidade subsidiária da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista pelos serviços terceirizados contratados? Há um discreto retorno da teoria da irresponsabilidade estatal dos idos do Estado autoritário? Como deve ser redirecionada a questão no Judiciário Trabalhista a luz das regras e princípios constitucionais diante de um caso concreto?
Por isso, é importante analisar os referidos julgamentos, que se revestem de grande interesse prático, máxime porque a Constituição de 1988 está repleta de enunciados normativos que não podem prescindir dos métodos da tópica e sistemático-teleológico para que possam ser adequadamente interpretados e aplicados.
Convém, assim, analisar a posição atual do STF quanto às diferenças entre a declaração de constitucionalidade in abstrato e in concreto e seus respectivos efeitos, para fins de (re) posicionamento do Judiciário Trabalhista diante da aparente derrota da Sumula 331/TST.
(In)constitucionalidade em abstrato e em concreto
Todo controle de constitucionalidade é uma atividade comparativa. Compara-se a Emenda constitucional ou a norma ou ato normativo infraconstitucional com a Constituição. Se houver alguma contradição formal ou material, a norma será inválida. No sistema nacional a atividade comparativa da conformidade da norma com a Constituição é feita de duas maneiras: controle de constitucionalidade difuso e concentrado.
No controle difuso, via incidental, in concreto a (in)constitucionalidade da norma aparece como questão prejudicial ao julgamento do mérito de uma causa, exercida por qualquer juiz ou tribunal, no bojo de qualquer processo ou tipo de ação judicial levada a seu conhecimento. Para chegar à decisão do caso, o juiz resolve primeiro a questão constitucional, que se coloca como um antecedente lógico ao julgamento do mérito.
A comparação entre o ato de hierarquia inferior e a Constituição se dá em concreto, ligada à resolução de uma situação individualizada. Assim, os efeitos da declaração são apenas inter partes e fazem coisa julgada material para o caso concreto.
Entretanto, a missão precípua do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, é comparar, no plano abstrato, a lei ordinária federal com a Constituição da República e na hipótese de contrariedade declarar a sua inconstitucionalidade no controle concentrado.
No controle concentrado, direto, realizado pelo STF, a comparação entre a lei ou ato normativo de hierarquia inferior e a Constituição é o próprio mérito da causa. O julgamento se dá no plano puramente normativo, in abstrato, com a função de banir do mundo jurídico as leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Naturalmente, se a decisão for pela constitucionalidade da lei a conseqüência será a manutenção de sua vigência. A declaração é em tese, abstrata, mediante um processo objetivo, desvinculado de qualquer caso concreto. Logo, os efeitos são erga omnes, com força de coisa julgada normativa-abstrata.
Destarte, é pertinente assinalar que não existe equivalência necessária entre os conceitos de controle de constitucionalidade. O controle de constitucionalidade difuso é sempre in concreto. O controle de constitucionalidade concentrado pode ser in abstrato e in concreto.
Assim, cumpre ressaltar que nem sempre o controle realizado concentradamente pelo STF se dá somente em abstrato. Há alguns casos em que o STF exerce a jurisdição constitucional concentrada, direta, com efeitos de coisa julgada material no plano concreto, porque recai sobre situações ou casos concretos, como o que acontece, por exemplo, na ação direta interventiva (CF art. 36, ) e no mandado de injunção (CF art. 5°, inc. LXXI, e art. 102, inc. I, alínea q).
No controle concentrado, em tese, in abstrato, a decisão do STF traz as seguintes conseqüências: na ação direta de inconstitucionalidade (ADln) há retirada da norma declarada inconstitucional do mundo jurídico; na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) há manutenção da vigência e eficácia da norma, caso seja considerada constitucional.
Eficácia erga omnes e efeitos vinculantes na ação direta de constitucionalidade
A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) em abstrato é desvinculada de casos concretos, não se destina a resolver lides entre partes determinadas, mas, apenas manter a integridade da ordem jurídica, em benefício de toda a sociedade.Justamente por causa das peculiaridades do controle abstrato de constitucionalidade é que a doutrina elaborou as noções de jurisdição constitucional e de processo objetivo.
Nesse diapasão, na ação direta de constitucionalidade julgada procedente, é comum a afirmativa de que se forma uma presunção absoluta de constitucionalidade da norma. A questão radica em perquirir acerca das diferenças entre eficácia erga omnes e efeitos vinculantes, o que imbrica eficácia subjetiva e objetiva, em cuja análise deve ser considerado, também, os plano concreto e abstrato da declaração de (in) constitucionalidade.
Limites subjetivos
A eficácia subjetiva da declaração direta de (in) constitucionalidade será, portanto, erga omnes, oponível a todos, e de força vinculante, oponível aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública, conforme dicção do artigo 102, § 2º, CF :
"As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações direta de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário é à administração pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal"
De modo que, em princípio, todas as pessoas e todos os órgãos do Estado mencionados ficarão vinculados, não sendo mais possível questionar a validade da norma. Tratando-se de uma decisão pela constitucionalidade da lei, esta se manterá em vigência com uma presunção absoluta em favor de sua validade. Em tese, não poderá mais deixar de ser aplicada por outros órgãos do Judiciário, uma vez que o STF emitiu pronunciamento sobre a questão, e a reabertura da discussão importaria violação do § 2° do art. 102, da Constituição.
Embora parte da doutrina afirme que o artigo 102, § 2º, CF e a Lei 9868/99, artigo 28, conferem tratamento uniforme aos institutos da eficácia erga omnes e do efeito vinculante, o plano pragmático-jurídico revela que são institutos afins, mas distintos, pelo menos no que tange à ação direta de constitucionalidade.
Na declaração de constitucionalidade a eficácia subjetiva erga omnes é contra todos, não se confunde com efeito vinculante, adotado pela EC n. 3/93 e regulada pela Lei 9868/99 que faz referência "aos demais órgãos do Poder Judiciário".
Assim,o efeito vinculante não abrange o próprio STF e tampouco o Legislativo. O próprio STF entende que a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de teor idêntico ao texto censurado [01], sob pena de ofensa ao pacto da tripartição dos poderes (art. 2º, CF).
Isto porque, há que se ter mente que na ação direta de declaração de (in) constitucionalidade a eficácia erga omnes (contra todos) e os efeitos vinculantes possuem limites objetivos, porque in abstrato.
Limites objetivos e os "fundamentos determinantes da decisão" declaratória de constitucionalidade
Registre-se, na teoria dos efeitos vinculantes da declaração de constitucionalidade deve ser levado em conta que a decisão decorre da análise da compatibilidade da lei em tese, no seu sentido abstrato e geral, plano diferente da lei individualizada e aplicada no plano concreto. De outro turno, analisando o tema sobre o enfoque dos limites objetivos da eficácia erga omnes e dos efeitos vinculantes verifica-se que estão estritamente conectados com "os fundamentos determinantes da decisão" declaratória de constitucionalidade.
Assim, é permitida a reapreciação da matéria pelo STF, a qualquer tempo, diante do fenômeno da chamada inconstitucionalidade superveniente [02]. Destarte, pode haver a reedição de uma demanda direta de (in) constitucionalidade, nas seguintes hipóteses : a) mudança de conteúdo da Constituição, quando o enunciado que serve de parâmetro para a decisão anterior, houver sido emendado; b) mudança de conteúdo da norma objeto de controle c) modificação da orientação jurídica sobre a matéria, quando houver mutação constitucional na via interpretativa.
Efeitos vinculantes dos "fundamentos determinantes da decisão de constitucionalidade" e os vários sentidos da norma
O enunciado normativo, no seu modo final de aplicação, possui vários sentidos. Assim, a interpretação e aplicação da norma no plano abstrato não se confunde com o plano concreto.
José Carlos Vasconcellos dos Reis [03], com apoio nas lições de Humberto Ávila e Lênio Streck, assevera que:
"Ao interprete, assim, não cabe meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade é mais profunda: consiste em, efetivamente, construir esses significados, uma vez que não é plausível aceitar a idéia de que a aplicação do Direito envolve uma atividade de subsunção de conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicação’. Por isso é que Lênio Streck, inspirado em Gadamer e Heidegger, compreende o processo interpretativo como verdadeiramente produtivo e não reprodutivo."
Nessa trilha, José Joaquim Gomes Canotilho [04], demostra que sem interpretar o enunciado normativo não se chega à norma, pois o significado de uma norma não constitui um dado prévio, mas é resultado da tarefa interpretativa.
José Carlos Vasconcellos Reis [05] anota que "sem a interpretação não se chega a nada que seja representado ou expresso por meio de um texto". Assim, exemplifica com a distinção entre a música e a partitura, eis que "a notação musical, que apenas dá ao interprete os elementos básicos para que possa realizar a obra de arte sonora que o compositor procurou representar por meio de sinais escritos."
Considerando que a norma possui vários sentidos, máxime no seu modo de aplicação, agregue-se à discussão, no controle de (in) constitucionalidade abstrato, o tema relativo aos "limites objetivos do efeito vinculante" adstrito aos "fundamentos determinantes da decisão", bem como, a polêmica questão da "transcendência dos fundamentos determinantes" ou "irradiação dos motivos determinantes".
Em geral, no direito processual, impera a regra de que os fundamentos da decisão não transitam em julgada. Essa regra sofre exceção no controle concentrado de constitucionalidade. Primeiro, à vista o caráter dúplice da ADC e da ADI, pois se a ADC for julgada improcedente significa que a norma é inconstitucional e vice-versa. Ademais, deve ser considerado o principio da ultrapetição, pois é possível declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo por outros fundamentos, distintos dos deduzidos na peça inicial [06].
Gilmar Ferreira Mendes [07] ao abordar a coisa julgada no controle da constitucionalidade, entende que o efeito vinculante não está adstrito somente à parte dispositiva da decisão, mas se estende também aos chamados "fundamentos determinantes" ou razões de decidir, sob pena de tornar despiciendo o instituto do efeito vinculante e equipará-lo singelamente à coisa julgada [08].
Ressalte-se, contudo, que na ação direta de constitucionalidade a decisão do STF é comparativa-interpretativa, num dado sentido da norma, baseada no critério da generalidade e no conteúdo literal do enunciado normativo. A coisa julgada é formada no processo objetivo, no plano meramente abstrato, desvinculado de casos concretos e, do modo final de aplicação do Direito.
Logo, se o julgado de constitucionalidade apreciou apenas um dos sentidos da norma , o STF emitiu a palavra final, no plano abstrato, que deve ser respeitada, mas vinculada aos "motivos determinantes". Assim, os demais sentidos da norma, que surgem em contextos diversos, não estão sob o manto do efeito vinculante.
No plano do modo final de aplicação a norma possui vários sentidos, assim, os efeitos vinculantes da declaração de constitucionalidade abarca somente os fundamentos determinantes da decisão em dado sentido. Nessa senda, Lênio Streck,aponta a chamada "cláusula de reserva de plenário" , em reforço á defesa da tese da possibilidade de reapreciação da questão da constitucionalidade pelos demais Tribunais, no controle difuso:
"No plano hermenêutico, há uma nítida diferença entre declarar a nulidade de uma lei, isto é, retirá-la do ordenamento, e declarar que essa mesma lei é válida. Os âmbitos são distintos. A expunção da lei impedirá a reconstrução, de qualquer modo, do texto nulificado. ( ... ) Nada resta da lei no sistema. O mesmo não acontece na decisão que rejeita a inconstitucionalidade. ( ... ) Quando o Tribunal rejeita a inconstitucionalidade, recusa um determinado sentido atribuído na ação pelo autor. É cediço que um texto normativo admite vários sentidos, que surgem em contextos diversos. Afastar esse sentido significa dizer, tão-somente, que a lei não é inconstitucional por aquele fundamento. ( ... ) Esse fundamento não pode abarcar, automaticamente, de forma vinculativa, ( ... ) os demais sentidos que esse texto possui, até porque o texto normativo infraconstitucional pode ser confrontado com outros dispositivos da Constituição."
b) razões de excepcionalidade não previstas pela própria regra
Ainda, pensamos que é possível que a inconstitucionalidade se manifeste, in concreto, no momento do contato da lei com determinadas situações concretas, não cogitadas pela Corte Constitucional quando do controle da constitucionalidade in abstrato. Em determinadas circunstâncias particulares não previstas pela norma, a obrigação imposta pela regra, a princípio tida como absoluta, pode ser superada por "razões não previstas pela própria regra." [09]
Baseado nos textos de Humberto Ávila e outros juristas de escol [10], alinhada à idéia da desmistificação da aplicação do modo "tudo ou nada" da regra e; admitindo que não é possível separar a interpretação da ponderação, seja na aplicação da regra ou do princípio, é correta a concepção de que há, pelo menos, quatro situações de ponderação de regras:
a)ponderação entre duas regras em rota de conflito: a solução se dá pela atribuição de maior peso a uma delas, pala ponderação dos valores que cada uma delas, cujo resultado deve ser uma solução constitucionalmente adequada;
b) ponderação da regra e suas exceções: trata-se da chamada ponderação das razões ou razões excepcionais, ou teoria de excepcionalidade, ou " aptidão para cancelamento (defeasibility) das regras". A regra comporta exceções, que podem estar prevista ou não na ordem jurídica. Assim:
(i) se a exceção está prevista no ordenamento jurídico, a solução se dá pela aplicação de "outras razões calcadas em outras normas, para afastar a regra (overrling); as outras razões, consideras superiores à própria razão para cumprir a regra, são fundamento para o seu não-cumprimento." [11] A regra pode ter, prima facie, um dado sentido que é superado por razões contrárias calcadas em outras normas.
(ii) se a exceção não está prevista no ordenamento jurídica solução se dá pelo conteúdo finalístico, pelo sopesamento e ponderação entre "as razões geradora da norma e as razões substancias para o seu não-cumprimento" [12]. Assim, envolve a ponderação dos argumentos favoráveis e contrários ao estabelecimento de uma exceção, diante das circunstâncias do caso concreto (tópica), com base na finalidade da própria regra ou em outros princípios. Mas, aqui há maior rigor quanto ao dever de argumentação-fundamentação, ou seja, mister se faz "uma fundamentação que supere a importância das razões de autoridade que embasam o cumprimento incondicional da regra." [13]
c) ponderação de regras abertas, hipóteses de conceitos jurídicos indeterminados:
neste caso a hipótese normativa é semanticamente aberta, com alta grau de generalidade e formulação imprecisa, para aplicação a situações inicialmente não previstas. Assim, "será necessário ao interprete ponderar de todas as circunstâncias do caso para decidir que o elemento de fato tem prioridade para definir a finalidade normativa." [14].
d) ponderação de regras na analogia e contrário sensu: a utilização da forma argumentativa da analogia e contrário sensu e uma atividade de ponderação que leva em consideração as razões e contra razões, pois onde há a mesma razão idêntica deve ser a solução .
Do exposto é possível haurir três conclusões. a) aplica-se, também, às regras a técnica da ponderação; b) na tarefa da aplicação da regra, a sua não incidência, fundada na imprecisão legislativa para o caso concreto, resulta em aparente negativa de vigência, mas que não pode ser equiparada com a declaração de inconstitucionalidade. Por outras palavras, a negativa de vigência de dada norma, no caso concreto, não conduz, necessariamente, a conclusão de que, direta ou indiretamente, foi reconhecida a sua inconstitucionalidade, pois a técnica da ponderação de regras não admite o resultado incondicional do "tudo ou nada", a gosto do neopositivismo; c) o intérprete deve respeitar as possibilidades semânticas do enunciado normativo, qual seja, privilegiar a aplicação da regra, só poderá deixar de aplicar uma regra se restar demonstrada, de forma cabal, uma imprevisão legislativa da situação do caso concreto ou, se a incidência do enunciado normativo, na hipótese concreta, produz um resultado (uma norma) inconstitucional. [15]