A natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta

Conclusão

Neste trabalho, pretendemos enfrentar, com o rigor científico que a matéria requer, tema semeador de considerável divergência nos meios doutrinários e que acaba por trazer repercussões práticas importantes: definir-se a natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta, instituto este previsto de maneira esparsa no direito positivo brasileiro mas cujo principal dispositivo encontra-se prescrito no art. 5º, §6º, da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985). 88

Fixar a natureza jurídica do compromisso significa, ademais, estabelecer um critério de verificação da validade dos termos de ajustamento celebrados ou que venham a ser firmados, tendo em vista que a delimitação do objeto do acordo depende do conhecimento da categoria lógica em que o TAC se enquadra.

Desconsiderada a questão prejudicial acerca da possibilidade ou impossibilidade de aplicar-se à tutela dos direitos transindividuais os institutos do processo civil e do direito civil clássicos e individualistas, concluiu-se que o Termo de Ajustamento de Conduta admite certa negociação na definição de suas cláusulas, mesmo que somente no que diz respeito ao modo, tempo e lugar do cumprimento da obrigação principal, também não podendo o acordo ser imposto ao infrator pelo órgão público, nem aquele podendo impô-lo a este, já que o órgão público detém o juízo de conveniência e oportunidade na celebração do TAC e o infrator possui a faculdade de preferir submeter-se à ação civil pública, que lhe pode ser mais vantajosa no caso concreto, por exemplo, caso seja irresponsável pelos danos ou ameaças que lhe foram imputados.

Viu-se que, embora o compromisso admita certo grau de negociação, não se trata de contrato, pela ausência da patrimonialidade como caráter essencial, nem de transação, por não envolver somente direitos ou interesses patrimoniais e privados.

Por fim, com espeque nos institutos introdutórios do direito civil, concluiu-se que o Termo de Ajustamento de Conduta é um negócio jurídico - já que possível a definição de alguns efeitos jurídicos pelas partes - bilateral - porque necessária a existência de duas vontades em sua celebração para que exista - e detentor de um requisito de validade peculiar, qual seja, a indisponibilidade do direito metaindividual violado ou ameaçado de agressão.

Referências

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LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos: consumidor, meio ambiente, trabalho, agrário, locação, autor. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

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SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: Método, 2006.

Notas

1. Art. 211. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial.

2. Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

3. Art. 113. Acrescente-se os seguintes §§ 4.º, 5.º e 6.º ao art. 5.º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985: "(...) §6.º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial".

4. Art. 74. Compete ao Ministério Público: (...) X – referendar transações envolvendo interesses e direitos dos idosos previstos nesta Lei.

5. Art. 93. Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.

6. Art. 53. Em qualquer das espécies de processo administrativo, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1.º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I - a especificação das obrigações do representado para fazer cessar a prática investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 2.º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I, II, III ou VIII do caput do art. 21. desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1.º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 23. desta Lei. § 3.º A celebração do termo de compromisso poderá ser proposta até o início da sessão de julgamento do processo administrativo relativo à prática investigada. § 4.º O termo de compromisso constitui título exclusivo extrajudicial. § 5.º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. § 6.º A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 5.º deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. § 7.º Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. § 8.º As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade. § 9.º O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre cabimento, tempo e modo da celebração do termo de compromisso de cessação.

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7. Art. 17. §1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

8. Os direitos fundamentais possuem gerações ou dimensões que representam o momento do surgimento de cada classe de direitos, sendo que as dimensões posteriores não excluem as anteriores, mas a estas se somam de forma a pôr a dignidade da pessoa humana como epicentro do sistema jurídico. A primeira dimensão consagra os direitos e garantias individuais e políticos clássicos, cujo objetivo primordial é promover a liberdade do indivíduo frente o Estado, protegendo a esfera de autonomia privada contra o autoritarismo do Poder Público, ao qual cabia isentar-se de intromissões. A segunda dimensão coroa os direitos sociais, econômicos e culturais, cujo valor comum que buscam promover é a igualdade, exigindo do Estado uma atuação positiva nesse sentido. "Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso". (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005. pp. 26-27, grifos do autor)

9. Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I – o Ministério Público; II – a Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (...)

10. Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

11. Art. 1.228, Código Civil: "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".

12. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo (Lei nº 7.347, de 24/7/85). 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 221.

13. Art. 14. O Ministério Público poderá firmar compromisso de ajustamento de conduta, nos casos previstos em lei, com o responsável pela ameaça ou lesão aos interesses ou direitos mencionados mo artigo 1º desta Resolução, visando à reparação do dano, à adequação da conduta às exigências legais ou normativas e, ainda, à compensação e/ou indenização pelos danos que não possam se recuperados.

14. CARVALHO FILHO, loc. cit.

15. CARVALHO FILHO, 2009, p. 222, grifo do autor.

16. Ibid., pp. 221-222.

17. Cf. nota 5.

18. Compromisso de Ajustamento às Exigências Legais (CACEL), termo utilizado pelo autor no lugar de "TAC".

19. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 95, grifos do autor.

20. JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Curso de princípios institucionais do Ministério Público. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 395.

21. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma nova sistematização da teoria geral do processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 119.

22. TRF 2ª Reg., Apelação Cível 427003, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, em 02.03.2009, grifo nosso.

23. MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil: investigações do Ministério Público, compromissos de ajustamento e audiências públicas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 310, grifo do autor.

24. O autor sustenta que os órgãos públicos tomadores dos compromissos não titularizam o direito material em questão, mas possuem a "capacidade postulatória em nome coletivo." (Ibid., p. 340).

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25. Ibid., pp. 319-320, grifo do autor.

26. Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. Parágrafo único A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.

27. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pp. 52-53, grifo do autor.

28. RODRIGUES, 2006, p. 59.

29. Ibid., p. 65.

30. Ibid., p. 147.

31. RODRIGUES, 2006, pp. 149-150.

32. Ibid., p. 154.

33. Ibid., p. 153.

34. GARCIA, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 292.

35. Cf. nota 6.

36. GARCIA, 2008, p. 292.

37. DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 4. ed. Salvador: JusPodium, 2009, v.4. p. 313.

38. LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos: consumidor, meio ambiente, trabalho, agrário, locação, autor. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. pp. 221-222.

39. LISBOA, 2007, p. 225.

40. STJ, Resp 200600873404, 1ª Turma, Rel. Min. DENISE ARRUDA, em 09.12.2008, grifo nosso.

41. TRF 2ª Reg., Apelação Cível 371439, 8ª Turma, Rel. Min. POUL ERIK DYRLUND, em 29.08.2006, grifo nosso.

42. Cf. nota 5.

43. A referência diz respeito aos dispositivos do Código Civil de 1916. Atualmente, a matéria vem regulamentada nos artigos 840 a 850 do Código Civil de 2002.

44. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência: comentários à legislação antitruste. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. pp. 250-251, grifo do autor.

45. Ibid., p. 253.

46. PIZZOL, Patrícia Miranda. Liquidação nas ações coletivas. São Paulo: Lejus, 1998. p. 153.

47. Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

48. Vide página 3 do presente trabalho.

49. MAZZILLI, 2008, p. 306.

50. Art. 8º Compete ao CONAMA: (...) IV - homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental; (...)

51. Art. 612. - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos mesmos.

52. RODRIGUES, 2006, p. 102.

53. Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (...) II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (...) VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

54. Art. 8º §1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. (Lei n. 7.347/85)

55. AZEVEDO, Fábio de Oliveira. Direito Civil: introdução e teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp. 327-341 passim.

56. AZEVEDO, 2009, p. 336.

57. AZEVEDO, 2009, p. 341.

58. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. pp. 371/372.

59. Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

60. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 3. p. 552.

61. "A transação é um instituto jurídico sui generis, por consistir uma modalidade especial de negócio jurídico bilateral, que se aproxima do contrato (...), na sua constituição, e do pagamento, nos seus efeitos, por ser causa extintiva de obrigações, possuindo dupla natureza jurídica: a de negócio jurídico bilateral e a de pagamento indireto." (Ibid., p. 559)

62. Ibid., p. 570.

63. CARVALHO FILHO, 2009, p. 221.

64. ABREU FILHO, José. O negócio jurídico e sua teoria geral. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 137.

65. Vide página 3 do presente trabalho.

66. Vide página 8 do presente trabalho.

67. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

68. Art. 5º LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (CR/88).

69. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução do mérito. [...] VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

70. Formar-se-ia discussão similar àquela que se travou a respeito das Comissões de Conciliação Prévia (CCP), incluídas na Consolidação das Leis do Trabalho no art. 625-A a 625-H pela Lei n. 9.958/2000. O art. 625-D da CLT é alvo de muitas críticas por exigir a submissão prévia dos dissídios individuais à CCP, caso ela exista, como condição para o acesso à Justiça Obreira, o que agrediria o art. 5º, XXXV, da CR/88. A esse respeito, vide SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: Método, 2006. pp. 415-419.

71. Vide página 3 do presente trabalho.

72. RODRIGUES, 2006, p. 152.

73. Ibid., p. 154.

74. Vide páginas 18-19 do presente trabalho.

75. Art. 5º LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...)

76. DINIZ, 2004, p. 27.

77. Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

78. LISBOA, 2007, p. 57.

79. LISBOA, 2007, p. 59.

80. Cf. nota 58.

81. DINIZ, 2004, pp. 552-556 passim.

82. Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

83. DINIZ, 2004, pp. 555-556.

84. Insta destacar que o TAC só será vantajoso ao infrator caso exija o que a lei lhe exigiria ou ele não se saiba irresponsável pelo dano ou ameaça, haja vista que, caso inocente, será melhor valer-se do contraditório e da ampla defesa que a ação civil pública proporciona.

85. Cf. nota 58.

86. FONSECA, 2001, pp. 250-251.

87. Art. 53. §8º As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade.

88. FONSECA, op. cit., p. 253, nota 85.

89. Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.

90. Vide página 3 do presente trabalho.

Glossário

• Natureza Jurídica – Afinidade que um instituto tem em diversos pontos com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído a título de classificação, com o fim de determinar as normas aplicáveis ao mesmo.

• Ação Civil Pública – Principal modalidade de demanda judicial voltada para a tutela dos direitos metaindividuais. É disciplinada pela Lei n. 7.347/85 e detém status constitucional, haja vista o art. 129, III, da Constituição da República de 1988.

• Direitos coletivos lato sensu – Gênero dos direitos coletivos, do qual são espécies os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogêneos. De acordo com grande parte da doutrina, haveria os direitos/interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e os direitos acidentalmente coletivos (individuais homogêneos).

• Direitos difusos – Direitos transindividuais, de natureza indivisível e cujos titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica entre elas (art. 81, parágrafo único, I, Código de Defesa do Consumidor).

• Direitos coletivos stricto sensu ou em sentido estrito ou propriamente ditos – Direitos transindividuais, de natureza indivisível, cujo titular é grupo, categoria ou classe de pessoas determináveis e ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base (art. 81, parágrafo único, II, Código de Defesa do Consumidor).

• Direitos individuais homogêneos – São direitos individuais e divisíveis, mas decorrentes de uma origem comum e cujos titulares possuem uma relação jurídica post factum (art. 81, parágrafo único, III, Código de Defesa do Consumidor).

Abstract: The Terms of Adjustment of Conduct, which was included in art. 5, § 6 of the Law of Public Civil Action (Law No. 7347. of 24 July 1985) by art. 113. of the Code of Consumer Protection (Law No. 8078. of 11 September 1990), is an important tool for the judicial settlement of conflicts of interest or diffuse and collective rights, whereby the legitimate governmental bodies of art. 5. of Law No 7347/85 may take the offenders of these interests, the commitment to adjust their conduct to legal requirements, through penalties, with the effectiveness of an extrajudicial execution. The legal nature of that commitment generates important and controversial opinions, and may the thoughts of the scholars are divided into three main groups: those who think this is a legal act in the strict sense of recognition of the unlawfulness of the conduct and commitment to make it suitable for land legal, those who argue that this is figure hybrid containing negotiation or transaction as to ancillary obligations, and those who understand self-care of a real transaction. The construction of a reasoned position on the matter, which holds enormous practical importance when verifying the validity and enforceability of the Terms of Adjustment of Conduct concluded, involves the revisiting of the concepts of legal act, business law, contract and transaction brought the introduction and general civil law. In developing the argument, some assumptions must be fixed, as essential for the demarcation of the matter. First, it should stick to the fact that the diffuse and collective rights are unavailable, impassive, so the transaction. Second, public agencies makers of outstanding commitments are legitimate, as permitted by art. 6, the final part of the Code of Civil Procedure, since it does not securitize rights and interests that are, in fact, to the community. Thirdly, we must recognize that in practical application, the terms of adjustment have been marked by negotiation between the pactuantes with respect to time, place and manner of the performance of their obligations. Fourthly, it is absurd to say that the violator of the law has the right to sign the commitment, fleeing the lawsuit. Traveled this path and disregard the question of the possibility or impossibility to apply the concepts of civil law and civil procedure and individualistic to the classic likes of collective protection, the Terms of Adjustment of Conduct emerges as a bilateral legal transaction holds a specific requirement validity, namely, the non-waiver of the right or diffuse and collective interests which constitutes its core.

Key words: Legal Nature. Terms of Adjustment of Conduct. Diffuse rights. Collective rights. Legal act in the strict sense. Obligation. Deal. Contract. Transaction. Public Civil Action. Validity.