Sumário: 1. Introdução. 2. Breve histórico do setor de telecomunicações no Brasil. 3. A Lei da Defesa da Concorrência: Lei nº 8.884/94.4. Os princípios fundamentais do setor de telecomunicações: a concorrência e a universalização. 5 O Novo Plano Geral de Outorgas. 6. Conclusão. 7. Referências
Resumo: A quebra dos monopólios no setor de telecomunicações, mais especificamente do setor de telefonia fixa, proporcionou um novo modelo de regulamentação ao ampliar o espaço de atuação dos agentes privados e fortalecer os mecanismos da concorrência. O presente texto analisa sinteticamente a legislação no setor de telecomunicações, com enfoque no setor de telefonia fixa, suas modificações, influências e relevante importância. O texto se inicia abordando um breve histórico da legislação, desde a análise dos monopólios e suas interferências até a edição do Novo Plano Geral de Outorgas do setor de telefonia fixa. Analisam-se os princípios fundamentais, as influências, objetivos e a importância do Direito Concorrencial. O Estado não pode sofrer influências advindas de grande agentes econômicos como ocorria na época dos monopólios, pois, desta forma, aplicará uma concorrência destoante de seus ideais. A concorrência deve ser leal para assegurar as relações do mercado e proporcionar o resultante bem-estar da coletividade.
Palavras-chave: Direito da Concorrência- regulamentação- telecomunicações- Novo Plano Geral de Outorgas.
Abstract: The breaking of monopolies in the telecommunication industry (more specifically in the sector of fixed telephony) provided a new regulatory way because increased the actuation of private agents and supported the framework antitrust. This article briefly examines the legislation in the telecommunication industry, focusing on the fixed telephone sector, their changes, influences and relevant importance. At the beginning, the article to broach a brief history of legislation, including to New General Plan of Concessions of the fixed telephone sector. Shall be analyze the fundamental principles, influences, objectives and importance of the Competition Law. The State can not be influenced by monopolies, otherwise, it will not provide competition and antitrust ideals. Competition should be fair to ensure the relationship between the market and provide the resulting welfare of the community.
.Keywords: Antitrust, telecommunication, monopolies, Telephone Sector Legislation.
1. Introdução
O processo de abertura à concorrência do mercado de serviço de telefonia fixa se iniciou no ano de 1997, porém, a quebra do monopólio não significou a garantia das competições. Os monopólios exerceram significativa influência em nossa sociedade, mesmo após anos de sua quebra.
O presente texto analisa sinteticamente a legislação no setor de telecomunicações, com enfoque no setor de telefonia fixa, suas modificações, influências e a sua relevante importância. O texto se inicia abordando um breve histórico da legislação no setor de telecomunicações, desde a análise dos monopólios e suas interferências até a edição do Novo Plano Geral de Outorgas do setor de telefonia fixa.
Em seguida, apresentam-se pontos relevantes acerca dos princípios fundamentais da concorrência e universalização, ou seja, da necessidade de preservação dos interesses econômicos e da coletividade, assim como de propiciar acesso aos serviços de telecomunicações a todos os cidadãos, independente da localidade onde residam e de suas condições econômicas.
Posteriormente, faz-se uma análise das principais modificações resultantes do Novo Plano Geral de Outorgas e quais as conseqüências que podem advir das possíveis concentrações econômicas, anteriormente vedadas.
2. Breve histórico da legislação no setor de telecomunicações
Os monopólios exerceram e continuam a exercer relevante influência em nosso país, principalmente na economia, mesmo anos após a sua quebra. O Brasil colonial possuía o monopólio como estrutura básica, o qual alocava toda a riqueza proveniente das atividades da colônia nas mãos do agente econômico dominante.
Assim, o monopolista era detentor absoluto da renda colonial, tendo autonomia para controlá-la da forma que achasse mais conveniente. Este poder de exclusividade permitia aos monopolistas a maximização de seus ganhos por meio das exportações e importações. A atividade econômica era fundamentalmente marcada pelo extrativismo e pela mão-de-obra escrava.
Os interesses dos agentes detentores de monopólio se prevaleciam aos interesses dos pequenos empreendedores, não se admitindo a configuração da concorrência, nem mesmo potencialmente. Como resultado desta restrição à autonomia no mercado, as colônias foram incapazes de se desenvolverem, tendo em vista a impossibilidade da formação de um mercado diversificado e dotado de dinamismo.
O principal objetivo do monopólio colonial era a dominação do mercado, sendo os demais valores da sociedade totalmente desconsiderados. Para alcançar tal anseio, o trabalho era realizado pelos escravos, os quais sobreviviam em deploráveis condições humanas.
A falta de políticas voltadas à educação impossibilitou tanto a ascensão social como a melhoria de vida dos indivíduos de baixa renda. Assim, não havia outra opção, senão o trabalho escravo para grande casta populacional.
A estrutura da economia em monopólios influenciava diretamente no Estado e em seu funcionamento. Desta forma, a posterior fase de industrialização já se iniciou com vícios dos poderes dos monopólios, apresentando-se de maneira desequilibrada.
Tamanha é a influência dos monopólios coloniais em nossa história que, até hoje, certas características ainda são dominantes em nossa sociedade. A título exemplificativo, podem-se mencionar a discriminação racial e a significativa desigualdade social, aspectos estes ainda não superados, mesmo após um longo lapso temporal.
Adentrando no setor telecomunicações [01], a sua origem remonta à década de 60, momento em que se instituiu o monopólio do "Sistema TELEBRÁS", o qual era bastante fragmentado por ser constituído por várias empresas locais e regionais [02]. Este monopólio agia livremente no mercado, sem nenhum tipo de restrição ou imposição normativa específica.
É somente no ano de 1962 que é promulgada a primeira legislação sistematizando o setor de telefonia: a Lei nº 4117/62. Em seu artigo 42 atribui ao Poder Executivo a autorização de constituir uma sociedade autônoma para a exploração dos serviços de telecomunicações, sob o regime de exploração da União [03].
Porém, a telefonia passou a ser competência expressa da União, somente com o advento da Constituição de 1967, conforme o disposto em seu artigo 8º: "compete à União (...) XV- explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão: a) os serviços de telecomunicações". Este modelo de monopólio estatal foi confirmado pela Constituição de 1988, em seu artigo 21, inciso XI, o qual teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional nº 8/95.
A Emenda reestruturou o setor de telecomunicações ao quebrar o monopólio público e viabilizar as privatizações. Desta maneira, implementou um novo modelo de regulamentação no setor de telecomunicações ao ampliar o espaço de atuação dos agentes privados e fortalecer os mecanismos da concorrência.
Outro marco importante foi a criação, pela Constituição Federal de 1988, de autarquias especiais com função reguladora no setor de economia pós-privatização. A partir de então, o Estado passou a exercer, dentro dos limites legais, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, se portando como um agente normativo e regulador da atividade econômica.
Quanto à Constituição de 1988, cumpre ainda salientar a importância dos princípios da livre iniciativa, livre concorrência e da defesa do consumidor como fundamentos da ordem constitucional econômica.
No ano de 1997, foi promulgada a Lei nº 9472/97 (atualmente em vigor), também denominada Lei Geral de Telecomunicações (LGT), que regulou de forma mais sistêmica o novo modelo de telecomunicação. Esta nova lei disciplinou os regimes de prestação de serviços, a privatização do Sistema TELEBRÁS e a criação de uma agência reguladora para os serviços de telecomunicações (a ANATEL).
Esta agência reguladora é detentora do poder-dever de reprimir o abuso do poder econômico através da regulação da economia, de forma a garantir que toda e qualquer atividade econômica seja exercida sob o regime concorrencial, sempre levando em consideração as características específicas do setor [04].
A dosimetria da regulação aplicada pela agência reguladora depende do regime legal, público ou privado, em que o serviço é prestado. Como se verá mais a diante, há um maior controle do regime público, tendo em vista a sua obrigação de universalização e continuidade/permanência [05].
Quanto ao serviço privado, objetiva-se com a sua exploração a viabilização do cumprimento das leis, em especial as relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se, dentre outras coisas, a isonomia de tratamento às operadoras [06].
As competências do CADE e da agência reguladora devem ser exercidas de forma compartilhada. Pode-se mencionar que possuem funções e objetivos complementares. Cabe à ANATEL, privativamente, regular os serviços de telecomunicações e ao CADE decidir as questões anticoncorrenciais [07]. Desta forma, ambos possuem a mesma obrigação de zelar pela concorrência [08].
Nesse mesmo sentido, o ex-Presidente do CADE Gesner Oliveira conclui no sentido de que:
O sistema de competências complementares – no qual à autoridade regulatória é deixada a regulação técnica e econômica,atribuindo ao órgão concorrencial a aplicação da lei antitruste – seria o que melhor atende às necessidades da sociedade brasileira, por conjugar vantagem de um menor risco de captura com a diminuição das possibilidades de conflito de competência ente as autoridades, solução que opera no sentido de redução dos custos de transação (ARAGÃO, 2009, p.35).
Além da ANATEL, outro aspecto da Lei Geral de Telecomunicações que merece destaque é a previsão de uma política nacional de telecomunicações. Atribui-se ao Poder Executivo a necessidade de aprovação de um "Plano Geral de Outorgas" (PGO) e de um "Plano Geral de Metas de Universalização" (PMUD).
Este último foi criado com o intuito de atribuir uma maior acessibilidade do serviço público às camadas menos favorecidas economicamente ou que moram em locais de difícil acesso.
Quanto ao Plano Geral de Outorgas sua aprovação se realizou pelo Decreto nº 2.534/98, tendo por finalidade a definição das áreas de atuação das operadoras, o número de prestadoras para cada uma delas, seus prazos de vigência e o prazo para admissão de novas operadoras, conforme disciplina o artigo 84 da LGT.
Em relação às áreas de atuação, o território nacional foi dividido em quatro regiões, as quais delimitam a área de atuação das operadoras [09]. De tal forma, as operadoras não poderiam exercer seus serviços em mais de uma região [10]. No ano de 2008, foi apresentado o Novo Plano Geral de Outorga, o qual trouxe mudanças significativas no setor de telecomunicações, como veremos mais especificamente a seguir.
Ao invés de haver a entrada de novas operadoras no serviço de telefonia, o que propiciaria uma concorrência significativa no setor, ocorreu a expansão das concessionárias privatizadas aos demais serviços de telecomunicações, assim como a sua atuação em outras áreas geográficas. Atualmente, estas concessionárias apresentam serviços "triple play", ou seja, possuem pacotes de serviços que englobam telefonia, banda larga e conteúdo televisivo.
Assim como o monopólio colonial, a quebra do monopólio do Sistema TELEBRÁS não significou a garantia de competição no setor de telefonia fixa. O mercado continuou dominado pelas operadoras anteriormente detentoras do monopólio estatal, denominadas empresas incumbentes, o que impossibilitou a evolução significativa da concorrência. Somente o serviço de longa distância evoluiu concorrencialmente, pois os serviços e redes locais permaneceram sob o domínio das concessionárias privatizadas [11].
3. A Lei de defesa da Concorrência: Lei 8.884/94
Em relação específica à proteção da concorrência, foi promulgada a Lei nº 8.884/94, a qual atribuiu ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) o poder de repressão, na forma da lei, das infrações à ordem econômica e de controle prévio dos atos de concentração.
No artigo 20 da Lei de Defesa da Concorrência estão capituladas as infrações à ordem econômica, como é o caso da formação de cartéis, a utilização de preços predatórios e a venda casada. A tipificação de tais condutas antitruste pode acarretar além de ações administrativas, ações civis e até mesmo criminais, a depender do ato ilícito praticado.
Para a configuração de um ilícito anticoncorrencial é indispensável a sua concretude, tendo em vista a inexistência destes delitos na forma abstrata. Além disso, é necessária sua conexão com um mercado relevante, devendo-se apurar qual o mercado atingido para a possível configuração do dano concorrencial.
Primeiramente, a identificação do mercado relevante se faz por intermédio da valoração de dois aspectos: o poder econômico dos agentes e os impactos decorrentes da sua conduta ilícita.
Algumas questões podem clarear a delimitação do mercado relevante. Por exemplo: O consumidor migraria para outro produto? Onde estão os agentes que concorrem para o mesmo mercado produtor? Qual é a participação percentual de cada um dos agentes que concorrem no mercado relevante?
Considera-se instituída a concentração econômica pela participação do empresário em 20% em um mercado relevante e/ou pelo faturamento bruto anual no último balanço igual ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatro centos milhões de reais), conforme dispõe o § 3º do art. 54 da Lei 8.884/94.
Porém, tais requisitos apresentados de forma isolada não caracterizam uma conduta em desconformidade com os preceitos concorrenciais. Faz-se necessária uma análise envolvendo as demais características do mercado, momento este em que deverá ser feita uma projeção da possibilidade de inserção de outros agentes econômicos neste mesmo mercado. Caso não existam significativas barreiras à entrada, se caracteriza uma concorrência potencial (que pode vir a existir), não havendo indicativo de abuso de poder econômico.
Cumpre salientar que as barreiras à entrada podem ser naturais, decorrentes da própria atividade econômica como, por exemplo, a economia de escala (quanto mais se produz menor fica o preço do produto), ou legais (decorrentes de lei) como, por exemplo, a inserção de um imposto de importação excessivo.
O controle dos atos tendentes à dominação no mercado está disciplinado no artigo 54 da lei em pauta. Este dispositivo apresenta como principal objetivo evitar a prática de ações fraudulentas à ordem econômica. Os atos de dominação do mercado, após a instrução, são direcionados ao CADE, autarquia federal detentora de competência para decidir as questões envolvendo matéria concorrencial.
O artigo 54 também admite, em circunstâncias específicas, a licitude da formação artificial de estruturas de poder econômico, mesmo em detrimento da concorrência. Desta forma, o CADE pode autorizar atos que possam limitar a concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes desde que atendam as seguintes condições:
I- tenham por objetivo, cumulado ou alternativamente: (a) aumentar a produtividade; (b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; (c) ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
II- os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, se um lado, e os consumidores ou usuários finais de outro;
III- não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;
IV- sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
Conforme disciplina o § 2º do artigo 54, além da possibilidade ilustrada acima, também poderão ser considerados legítimos os atos previstos no caput deste dispositivo [12], "desde que atendidas pelo menos 3 (três) das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor usuário final".
4. Os princípios fundamentais do setor de telecomunicações: a concorrência e a universalização
A Lei Geral de Telecomunicações possui como base dois princípios fundamentais: a concorrência e a universalização.
Genericamente, a universalização fundamenta-se no acesso dos serviços de telecomunicações a todos os cidadãos, tendo em vista o seu caráter fundamental em nossa sociedade [13]. Os serviços devem necessariamente considerar duas dimensões: a geográfica e a de preço. Ou seja, o serviço deve ser prestado independente da localidade e das condições econômicas do cidadão.
A transmissão da informação é um elemento essencial para o funcionamento eficiente da economia e das demais relações sociais. Assim, a universalização é disposta como meta de política pública específica, vislumbrando de tal forma, a inclusão social no acesso envolvendo o setor de telecomunicações.
Pode-se mencionar como exemplos de justificativas atribuídas à necessidade de universalização: a existência de externalidades positivas, os efeitos à sociedade provenientes do processo de universalização e, por fim, relação econômica favorável em relação aos custos despendidos e o consequente desenvolvimento econômico, social e cultural.
As externalidades, positivas ou negativas, se constituem quando no preço de determinado produto não estão inseridos os seus impactos sociais. Pelo fato dos efeitos sociais não estarem no preço a ser pago, as externalidades são classificadas como "falhas no mercado". As telecomunicações apresentam-se como externalidades positivas, pois no seu preço não está instituído o valor do ganho coletivo resultante do benefício comum decorrente da comunicação (as telecomunicações maximizam o bem estar coletivo).
A necessidade de uma política pública é fundamental para a acessibilidade destes serviços a todos os cidadãos, principalmente pelo fato dos agentes privados agirem movidos por seus interesses individuais. Porém, a incessante busca pelo lucro no sistema capitalista, em grande parte das ocasiões, distancia as empresas da realização de práticas destinadas ao desenvolvimento social.
Não é viável a um agente econômico privado a instalação de uma linha telefônica incapaz de gerar um lucro superior ao custo despendido para a concretização da atividade. Sendo assim, o consumidor que não gera lucro ao prestador de serviço privado é eliminado deste mercado consumidor, por ocasionar um déficit na relação custo-benefício.
Para solucionar esta divergência de interesses, a Lei Geral de Telecomunicações separou a prestação de serviços de telecomunicações em dois regimes distintos: o público e o privado. Conforme estabelece o art. 63 da lei, cabe unicamente as prestadores de regime público a obrigação de universalização e continuidade [14].
Assim, o ente privado é detentor do direito de liberdade de ação, até mesmo para a fixação da tarifa. Porém, esta liberdade ao agente de regime privado não é absoluta. A ANATEL tem competência para fixar obrigações aos servidores de telecomunicações privados, quando para a viabilização das atividades do ente público.
Desta forma, a legislação conseguiu atender aos interesses sociais (acesso aos serviços de telecomunicações a todos os cidadãos, independente das condições nas quais se encontram) e, ao mesmo tempo, respeitou os preceitos do mercado capitalista.
A ANATEL é o órgão responsável pela formulação das políticas de universalização nos serviços de telecomunicações. O procedimento de aprovação das propostas é realizado através de consultas públicas e posterior remessa ao Presidente da República, a quem cabe a decisão final acerca de quais políticas deverão ser adotadas [15].
O princípio da concorrência possui como principal escopo a construção/ manutenção de um ambiente competitivo no mercado [16]. Vislumbra a superação dos monopólios e o estímulo à entrada de novos agentes, gerando assim, um ambiente econômico concorrencial. Além disso, o estímulo à entrada no mercado de novos agentes econômicos privados supera a incapacidade estatal de investimento do setor de telecomunicações.
No âmbito econômico, pode-se mencionar que a concorrência é um fator essencial para o desenvolvimento das atividades econômicas aliadas ao bem comum de seus consumidores. Esta é gerada pela alta taxa de lucro resultante de um mercado consumidor viável, tendo como resultado preços justos e a busca por inovações.
Terão condições de sobrevivência nesse meio somente os empresários mais eficientes que consigam se adaptar às exigências do mercado. Assim sendo, a concorrência gera grandes benefícios aos consumidores, porém, na ótica dos empresários, pode ser vista como um problema, pois limitará o anseio dos empresários em aumentar seus lucros e dominar o mercado.
O mercado adequado deve proporcionar ao consumidor variedades de opções quanto aos produtos oferecidos, evitando dessa forma que o indivíduo fique restrito a certas empresas, devido à falta de opção. Almeja-se de tal forma garantir ao consumidor preços mais adequados cumulados a serviços de qualidade [17].
Cumpre observar que os princípios fundamentais do setor de telecomunicações (concorrência e universalização) devem ser vistos de forma complementar, pois vislumbram o mesmo escopo final, evitando assim que um princípio exerça atuação negativa sobre o outro.
O Estado possui o poder-dever de reprimir os abusos ao poder econômico, assim como garantir que as atividades econômicas sejam exercidas em conformidade com o regime concorrencial [18]. Ao Poder Público compete promover a competição corrigindo os efeitos da competição imperfeita (correção das falhas de mercado).
Os valores individuais e sociais devem ser incorporados democraticamente pela nossa sociedade, o que é possível por meio do coletivismo. A concorrência é vista como um destes valores, tendo em vista a vasta produção de resultados em prol das necessidades do interesse comum. A título exemplificativo, pode-se mencionar como contribuição da concorrência à coletividade o fomento dos agentes econômicos a novas tecnologias decorrentes da busca de eficiência e permanência no mercado.
Os poder dos antigos monopólios, ainda atuantes na atual sociedade, devem ser limitados por intermédio de uma regulamentação concorrencial precisa, que imponha condições de novas empresas atuarem no mercado, o que se torna viável com a destruição das significativas barreiras à entrada [19].
O que se pretende, genericamente, é a garantia do sistema econômico-financeiro no mercado. O núcleo do poder existente no setor deve ser descentralizado, permitindo o acesso aos demais agentes entrantes no mercado, o que possibilita maiores inovações e investimentos.
Pelo fato dos serviços de telecomunicações possuírem o histórico baseado no monopólio, o qual nos deixou significativas barreiras à entrada no setor, torna-se necessária uma regulação capaz de suprir esta complexidade de acesso à rede [20].
Como já mencionado, a quebra do monopólio do Sistema TELEBRÁS não significou a entrada de novos agentes no mercado e nem a implementação de uma concorrência efetiva. Porém, o processo de privatização aliado às políticas de universalização gerou resultados significativos na inclusão social. Houve um aumento relevante na taxa de penetração de telefonia fixa inclusiva nas classes C e D, integrando os indivíduos de renda baixa na expansão das telecomunicações.