1. A ÚLTIMA PÉTALA
Silicone: bem-me-quer... malmequer... bem-me-quer... malmequer...
1.1. Como uma margarida, em que se coloca o destino em sua última pétala, tem sido escrita a história de muitas mulheres pelo implante de silicone (1). Mas, se o jogo juvenil não marcava mais do que uma simples e logo esquecida decepção - pois sempre se poderia buscar outra flor e recomeçá-lo com renovadas esperanças - a pétala malmequer do silicone tem sido uma trágica destinação na vida de quem por ele optou. Tornar-se mais bela ou reconstruir uma mama... não importa o porquê. A maioria quer aumentar seus seios; 20% apenas o fazem após uma mastectomia. Daquelas, 90% estão contentes com o resultado (2). O que determina a vida dependerá do bem-me-quer ou do malmequer.
Felizes são as pessoas que, além de esculturarem-se voluntariamente ou reconstruirem-se para reparar partes de seu corpo extraídas por doença, não geraram um histórico infeliz pelo implante. O "bem-me-quer" deu-lhes o direito de viver livremente.
1.2. Ciência e Direito têm seguido linhas paralelas, cada um despetalando sua própria margarida.
Urge uma profunda reflexão. Pela universalidade, abrangência e incompletude da solução neste tema, o Instituto da Mama o dedica a todos os seres humanos, e em especial às mulheres que se sentem ameaçadas em sua imagem e vida, pela hipótese de uma mastectomia e conseqüente colocação da prótese. Para que tenham a chance de uma escolha
Desimportam o país, a cultura, a raça, a idade... Na maioria dos casos, quando o câncer se instala no corpo de uma mulher, ela perde, sucessivamente, a saúde, o marido ou o companheiro e as reservas econômicas. A mulher, aviltada pela doença, sente-se mortalmente atingida pelas perdas no coração e na alma. Os casais que sobrevivem unidos são aqueles raros exemplares abençoados, em que o amor e a compreensão venceram a adversidade; mas não são muitos.
1.3. A mulher, então, em geral só, recomeça pela morte. É um ser mutilado, com medo e dor, olhando seu fim. Contudo, abre-se para ela a Caixa de Pandora: com todos os males do mundo, junto vem a esperança. Enlaçada com esta, deseja tornar-se novamente um ser inteiro. A mágica é a reconstrução de sua parte que representa sua feminilidade, o seu todo, o seu EU SOU.
MARTHA ILHA MEDEIROS, hoje voluntária do IMRS, relata-se e desvela-se ao contar, entrecortadamente e ainda perplexa, sua história de "malmequer". Após 15 anos de ter sido mastectomizada (uma mama), fez o implante de silicone em ambos os seios, deixando-os parelhos. Cinco anos se passaram... Então, dores articulares e mal-estar geral começaram a inquietá-la. Feitos exames, foi constatada, a final, que ambas as mamas estavam fibrozadas; nas cápsulas, micro-vazamentos do silicone causaram feridas, inflamando tudo a seu redor.
Como muitas Marthas, feita a "magia" pelo silicone, ela se ilumina, se encontra. Mas, se o implante de silicone lhe traz efeitos negativos, foge a luz. Se mal implantado, é imprescindível nova cirurgia; rompido o invólucro, o silicone começa a migrar, espalhando-se pelo corpo, envolvendo-o com outros males. A ciência falhou com ela. Falhou? Da mesma forma que a penicilina cura um paciente, pode causar a morte de outro. Eis aí o guia seguro: nem todas as coisas foram feitas para todos. O arquétipo universal não prescinde a diferenciação do que aperfeiçoa daquilo que atraiçoa.
2. A CONTROVÉRSIA
2.1. No Brasil, não existem processos de indenização especificamente por tal causa. Todos se concentram nos Estados Unidos, porquanto lá estão estabelecidas as fábricas, dominado o mercado pela Dow Corning, tendo como competidores Bristol-Myers Squibb, Baxter International, Bioplasty, Inc, Mentor Corporation and McGhan Medical Corporation (atualmente adquirida pela super-poderosa Minnesota Manufacturing e Mining Corporation). Naquele país, cerca de 1 milhão a 2 milhões de americanas já tinham implante de silicone quando a FDA (Federation Drugs Administration), em 1992, baniu o silicone, excluindo-o de sua lista de produtos. Por três décadas o silicone fora livremente vendido e usado. A França, após ter tirado o produto do mercado, reavaliou o caso e reinstitui-o; a Grã- Bretanha jamais seguiu o comando da FDA.(3).
2.2. O que surpreende para nós, operadores do direito brasileiro, é a forma como foram conduzidos os julgamentos americanos. É claro que os sistemas nossos e deles são diferentes. Embora isso, toda a literatura a respeito dos casos demonstra que o procedimento seguiu, mais ou menos, a seguinte trilha:
A) Primeiramente, poucas demandantes obtiveram sucesso; não lograram demonstrar que seus males, tais como infecções, erupções na pele, perdas de memória, etc. eram causados pelo implante.
B) Mais tarde, com o aumento do número de mulheres que se queixavam de conseqüências nefastas, os advogados começaram a obter resultados positivos. Levavam para depor pessoas (todas pagas, evidentemente) que relatavam experiências e experimentos condenatórios do silicone; alguns "experts", em geral os mesmos, prestaram depoimentos em inúmeros casos - tipicamente testemunhas de plantão. Muitas ações foram julgadas procedentes e algumas mulheres e seus advogados receberam milhões de indenização. A corrida aos tribunais foi tão grande que os processos eram incalculáveis.
Os fabricantes resolveram reagir e pedir mais precisão na prova do nexo de causalidade entre o silicone e as doenças posteriores. Cientistas fizeram estudos, que restaram inconclusivos. Contudo, a evidência nem sempre era possível e algumas causas foram perdidas pelas autoras.
C) Em uma terceira etapa, quando os advogados sentiram que estava havendo resistência por parte dos fabricantes, e alguns juízes não aceitaram evidências gerais, começaram aliciar mulheres de todos os países, incluindo do Brasil, adotando uma nova tese: que os fabricantes demonstrassem que o silicone não causava danos, isto é, houve a inversão do ônus da prova., no mesmo sentido do artigo 6º, inciso VIII, do nosso Código de Defesa do Consumidor.
Algumas mulheres implantadas aderiram aos ajuizamentos por estarem sofrendo efeitos malignos cruéis; outras, por terem sido convencidas por advogados que lhes prometeram o recebimento de vultosas importâncias. A sedução, foi, então, na segunda hipótese, mais pelo dinheiro do que algum problema real.
A tarefa atribuída aos réus, fabricantes, era quase irrealizável, pois cada mulher reclamava por um ou mais tipos diferentes de injúria física ou psicológica. A Dow Corning, não suportando mais, pediu uma moratória ("bankruptcy"), na forma de reorganização (7), comparável à concordata do direito brasileiro.
Sabe-se que o maior valor de reparação, foi de um júri federal de São Francisco, que, em 13.12.1991, concedeu U$ 7.43 milhões por um único caso de implante de silicone.
Mesmo assim, estudos feitos posteriormente na Clínica Mayo & Foundation e a Universidade de Harvard não encontraram a ligação entre os expedientes alegados e os males, tais como dores nas juntas, fadiga crônica e artrites (3 e 4). Estudos epidemiológicos demonstraram que o risco pelo implante é pequeno (3).
A doutora TATIANA FREITAS TOURINHO (1), médica gaúcha, clínica geral e reumatologista, destaca que:
"Nenhum estudo epidemiológico adequado conseguiu, até o momento, confirmar que as doenças teriam sido causadas pelo silicone. (...) Considerando que, apesar de ainda permanecer controversa se há relação de causa e efeito, os estudos mostram o poder reativo desse elemento ao sistema imune do ser humano. Portando, de preferência, não se deveria utilizá-lo. Já existem outras técnicas opcionais como próteses de solução fisiológica e até mesmo técnicas cirúrgicas, como a utilizada pelo doutor Léo Doncatto (6), cirurgião plástico daqui do Rio Grande do Sul, onde ele aproveita a gordura abdominal da própria paciente para substituir a mama retirada, com ótimos resultados."
Na mesma linha de raciocínio e na mesma práxis apóia-se, categoricamente, o doutor OLNEY DOS SANTOS PINTO, clínico geral, que atua há mais de trinta anos em Palmeira das Missões (RS). Aduz que o fator cultural é indispensável na análise, bem como a participação da mídia, a "exploração" econômica, o bem-estar pessoal, a preferência individual, o critério e o bom senso do profissional quanto a indicações, se benéficas ou não.
3. A JUSTIÇA AMERICANA
3.1. Atualmente e tão-somente agora - aqui residindo o surpreendente - o Juiz Sam C. Pointer Jr, de Birmingham, Alabama, adotou uma forma inédita de agir na sistemática jurídica dos Estados Unidos: decidiu interrogar uma junta científica imparcial para revisar todas as evidências nos próximos casos. Consoante a revista Time (3), no artigo "Permita a Ciência Testemunhar", sua tática poderá inspirar outros juízes, a fim de punir severamente historietas e evidências não-científicas. MARCIA ANGELL, M.D. (2 e 3), afirmou na mesma reportagem que "Estou muito feliz por ver juízes se conscientizando de que os processos antagonistas não estão dando o melhor resultado". O advogado Paul D. Rheingold, de Nova Iorque, acrescentou : "Os advogados terão mais dificuldades em vencer se for excluído o fator simpatia".
Isso advém do que anteriormente foi destacado, isto é, nas Cortes Americanas são as partes que convocam as testemunhas e os ditos "experts" por elas pagos; a verdade que juram sobre a Bíblia é, em sua maioria, diretamente proporcional ao que perceberão após o depoimento ou a vitória final. Os jurados tendem a sentir simpatia mais pelo sofrimento do que por uma evidência científica. O juiz, em tais casos, preside a ordem ético-legal, decidindo, a final, apenas o "quantum".
Então, surge a pergunta sobre o que está em julgamento: o implante de silicone ou a (in)eficiência da comprovação científica?
Sabe-se que há muitos anos nos Estados Unidos houve uma fundamental mudança, sendo substituída a jurisprudência dogmática, literal e exegética, para a jurisprudência construtiva, com matizes sociológicos, na maior liberdade para o intérprete ao adaptar a lei às variações da conjuntura. Mas, como o famoso juiz supremo Oliver Wendell Holmes disse: "A lei é o que diz a maioria deste tribunal" (4).
3.2. Para maior complexidade do tema, médicos e cientistas estão em controvérsia: aqueles, que têm o contato pessoal com a paciente, recusam o uso do silicone; esses, que trabalham com o elemento, sua composição e sua finalidade, não reconhecem algum risco, a não ser excepcionalmente.
As ciências jurídica e médica buscam a verdade; entretanto sua maneira de demonstração diverge, mais pelas influências indesejadas do interesse econômico e do poder, inclusive com a sedução do júri, do que propriamente pela vontade de atingir a verdade.
MÁRCIA ANGELL, M.D., afirma em seu livro "Science Under Trial" (2) que:
"Muito da discrepância é simplesmente uma questão de como o processo legal tem sido estruturado. Mas eu acredito que ela está exacerbada por uma genuína falta de compreensão entre duas disciplinas. O direito e a ciência representam dois meios de pensar extremamente diferentes os quais refletem seus diferentes métodos. A lei formula as questões em termos antagônicos, e os advogados vêem os problemas como melhor resolvidos controlando os argumentos. Em contraste, o método científico (idealmente) não é antagônico, mas cooperativo, e os cientistas comumente encontram respostas em lentas acumulações de evidência oriunda de muitas fontes."
A mesma autora ressalta que o sistema jurídico convida os abusos. Na conclusão de sua obra (6) ela pondera que o uso de jurados em casos de indenizações é problemático, pois a maioria de seus membros não tem competência na área. Na sua percepção, somente aos juízes, que são educados e preparados para serem desapaixonados, neutros, e para avaliar imparcialmente matérias técnicas, deveria ser atribuída a competência para os julgamentos. Com esse embasamento, insiste que, embora os magistrados reduzam o tamanho dos danos após o veredito, o ideal seria, como em outros países, que para julgamentos civis não existissem júris, eliminando-os, mormente em casos de indenização.
Outrossim, adverte (9) quanto a três profissões que têm colaborado para a controvérsia ser cultivada: os advogados, os médicos e os jornalistas. Cada uma delas coloca seu interesse privado em primeiro lugar com o objetivo de altos ganhos. Convalida sua tese, destacando a frase de Barry Schwartz no livro "O Custo de Viver": "Negócios são negócios, e profissões são negócios também".
4. O DIREITO BRASILEIRO
4.1. No Brasil inexistem fábricas de silicone. Existem mulheres que fizeram o implante. Sabe-se que 700 se inscreveram nos Estados Unidos para receber uma reparação, contudo somente 6 foram admitidas (11). Quanto ao procedimento no direito, em nosso país os tribunais de júri são a exceção, ausente em casos civis.
Só é admitido o júri popular para os crimes dolosos, cometidos ou tentados contra a vida. ARAMIS NASSIF, especialista em Direito Penal, no livro "Júri - Instrumento da Soberania Popular" (14), após profunda exposição histórica e filosófica, pondera que esse Tribunal não é Órgão do Poder Judiciário, destacando que:
"Entendo, pois, possível conceituar o Tribunal do Júri como sendo a garantia constitucional do cidadão ser julgado pelo povo, quando acusado da prática de fatos criminosos definidos na própria Constituição ou em lei infraconstitucional, com a participação do Poder Judiciário para execução de atos jurisdicionais privativos" (página 45).
Afora a tutela sobre o bem vida, os demais direitos subjetivos serão submetidos a juízos singulares, que, na solidão de sua consciência, aplicarão o direito de que estiverem convencidos. E é para este procedimento, em casos de pedido de indenizações, que Marcia Angell, M.D., sugere corajosamente a mudança no sistema jurídico americano, despojando-o de jurados, inaptos para compreender a ciência e seus resultados (item 4.2., supra).
4.2. Dimensionando a perspectiva refletida no direito, relembremos os princípios específicos da eficência, autonomia, responsabilidade e prudência que devem pautar a deontologia médica. Tais princípios, hoje observados constitucional e legalmente, compuseram o Código de Nuremberg, de 1946, com a finalidade de impedir o alastramento das terríveis experiências efetuadas por ordem de Hitler; a essas normas éticas sucederam-se as normas legais.
As leis brasileiras, no que tange a indenizações, estabelecem requisitos materiais e processuais, sem os quais a pretensão deduzida em juízo não será alcançada. Perito e assistentes técnicos da área em debate, juramentados, examinarão o caso e emitirão sua opinião baseados em conhecimentos científicos. Ao julgador compete também questionar, para atingir sua convicção.
4.3. Sintonizando e adstringindo ao tema em abordagem, cumpre-nos recordar que a CONSTITUIÇÃO FEDERAL consigna:
" Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
Na CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, o artigo 241 dispõe que "A saúde é direito de todos e devendo Estado e do Município, através de sua promoção, proteção e recuperação"
Especificamente sobre o uso do silicone no Rio Grande do Sul, foi editada a Lei Estadual nº 10.425, de 07.07.1995, cujo projeto foi elaborado pela Deputada Jussara Cony com a colaboração de Maira Caleffi, PhD, Diretora-Presidente do IMRS. Em seu contexto, o diploma legal determina ( artigo 1º) que todos os médicos que realizarem implante de silicone informem a seus pacientes os riscos à saúde de tal procedimento". Estabelece, ainda, o uso de formulários informativos e, a posteriori, a notificação, pelos profissionais, à Secretaria da Saúde e Meio Ambiente do Estado. Outras Unidades da Federação seguiram o exemplo, inserindo tais normas em seu ordenamento jurídico.
5. PACIENTES E MÉDICOS
5.1. Adicionamos essa matéria em face da missão que o Instituto da Mama traçou para si, ou seja, de esclarecimento e prevenção, seja qual for a disciplina, tanto para associados, voluntárias, profissionais, bem como a nível institucional.
5.2. Antigamente, o médico estudava a paciente apenas em sua parte orgânica, biológica. Com o tempo, esse conceito organicista foi desaparecendo e, hoje, é aceita a idéia de a paciente ter um lado emocional e psicológico. Com isso, a paciente tem surgido cada vez mais como uma figura completa e inteira. A barreira a ser destruída é a interação médico-paciente (apud Dr. E. CHRISTIAN GAUDERER, em "Os Direitos do Paciente - Um Manual de Sobrevivência") (15).
O medo da paciente é imenso. Mas, ele a confirma - é energia. Energia que é uma força poderosa e deve ser transformada em poder, em seu poder. Com este poder em ação, assumindo o mal que a aflige, eliminando qualquer culpa, ela deverá exercer todos seus direitos: o de descrever sua história, o de perguntar, o de ser bem atendida, o de ter em mãos todos seus exames, o de buscar tutela administrativa ou judicial para garantia de seu direito que julga ameaçado ou violado. Não pode, jamais, é abdicar dos meios que garantirão sua saúde.
5.3. Em relação aos médicos, além de seu próprio Código de Ética Profissional, têm sua conduta pautada no Código Civil:
Art. 1545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.
Exsurge, então, da culpa, a indenização. A não ser excepcionalmente, tal responsabilidade será sempre contratual. Ensinava CLÓVIS BEVILACQUA :
"O direito exige que esses profissionais exerçam a sua arte, segundo os preceitos que ela estabelece, e com as cautelas e precauções necessárias ao resguardo da vida e da saúde dos clientes e fregueses, bens inestimáveis, que se lhes confiam, no pressuposto de que os zelem" (10)
Trata-se aqui, como anteriormente referido, da responsabilidade civil do médico. Partindo do pressuposto de que existe um contrato verbal entre profissional e paciente, o objeto é a obrigação. Instala-se entre ambos uma relação jurídica. Sendo o vínculo comportamental, a obrigação é de meio, em que o médico se compromete a prudente e diligentemente prestar o serviço ao paciente para atingir um certo resultado, sem que, contudo, ele assegure a ela a certeza de obtê-lo. Praticando o que estava a seu alcance para conseguir a meta almejada pela paciente, a obrigação está adimplida, embora a meta optata possa não ter sido atingida.{apud Professor Ricardo Pereira Lira - (10) . A obrigação maioria do médicos se situa nessa espécie. Se forem sujeito passivo de alguma ação judicial intentada por paciente, o ônus da prova é da autora; esta deverá deixar isento de dúvida que ocorreu o nexo psicológico, isto é, que o profissional agiu com imperícia, imprudência ou negligência - culpa.
Para se estar perante uma obrigação de fim, o médico deverá atingir o resultado pretendido pela paciente, por isso que ele está dentro da relação obrigacional, integrando seu conteúdo (10). Sem o resultado almejado, não haverá adimplemento, como, por exemplo, corrigir o defeito de um nariz, e na transformação efetuada haja um desequilíbrio entre o passado e o presente, para pior (12) . Acusado por alguma paciente, tais cirurgiões é que deverão induvidoso que agiram dentro dos princípios e das normas pertinentes, éticas, legais e profissionais.
Seja qual for a hipótese, o médico jamais deverá deixar de exercer seu direito inalienável de defesa.