VI - CULPA CIVIL E CULPA PENAL
Como nosso tema é a eutanásia, não poderíamos deixar de consultar literatura que dispusesse a respeito da responsabilidade civil de um médico. Quando falamos em atos ilícitos, podemos também nos lembrar de que fato ilícito pode gerar efeitos civis e penais, além de outros (administrativos, tributários ) que, estranhos à nossa análise, não abordaremos, evidentemente.
Iturraspe lembra que a conduta do médico pode ser ativa ou passiva, por ação ou omissão, e, quando danosa, pode gerar responsabilidade civil ou penal - ou ambas.
Ambas têm pontos coincidentes. Pressupõem resultado danoso para o bem jurídico considerado - a saúde do paciente- a ação ou omissão desviada dos deveres de cuidado e a relação de causalidade.
Casabona, reconhecendo as similitudes, aponta as distinções entre elas:
a- a culpa penal se caracteriza por sua tipicidade, a conduta proibida deve encontrar-se descrita na lei penal - o que não ocorre com o mesmo rigor na culpa civil;
b- as conseqüências de uma e outra são distintas: culpa penal pressupõe cominação de uma pena, enquanto a civil gera o direito de reparação ou recomposição do dano;
c- no terreno da responsabilidade, a penal é estritamente pessoal, enquanto a civil poderá estender-se a outras pessoas;
A responsabilidade civil do médico, para que se configure, pressupõe:
a- comportamento próprio, ativo ou passivo;
b- que tal comportamento viole o dever de atenção e cuidado próprios da profissão médica, tornando-se antijurídico;
c- a conduta deve ser imputada subjetivamente ao médico, a título de culpa ou dolo;
d- que haja um resultado danoso, material ou moral;
e- relação de causalidade entre o ato médico e o dano sofrido.
Para Casabona, que não discrepa, os elementos são:
a- comportamento danoso; b- produção de um dano; c- nexo causal entre conduta e dano; d- culpabilidade do autor do dano.
Tem-se tornado freqüente, em alguns tratamentos médicos, mormente cirúrgicos, a estipulação de cláusulas contratuais de irresponsabilidade ou de não-indenizar. Evidente que não possuem nenhuma eficácia no Direito Penal, uma vez que o jus puniendi do Estado é exercitado haja ou não interesse do particular.
No domínio do Direito Civil é que a questão se apresenta: seria válido que médico e paciente estabelecessem pacto em que este, antes de iniciado o tratamento, renunciasse a exercitar qualquer ação civil de responsabilidade? Ou apenas limitar o alcance de possível indenização?
Aguiar Dias responde, referindo-se ao dever dos médicos de empregar todos os meios a fim de obter a cura. A responsabilidade médica nasce de erro manifesto. Decorre daí que o médico, em certo grau, goza de uma cláusula tácita de irresponsabilidade, na proporção da margem de erro tolerada pela imperfeição da própria ciência.
Ana Prata noticia a opinião de grande número de juristas portugueses, para os quais "estando a pessoa humana fora do comércio, nunca poderão ser válidos os contratos que a tenham por objeto"
Daí serem inoperantes cláusulas de irresponsabilidade que violem direitos inalienáveis, como o direito à vida.
Contudo, o problema permanece aberto à discussão - e não se exaure no estreito limite da responsabilidade médica. Insere-se, antes, na perspectiva ampla dos direitos de personalidade ( que, ao de leve, enfocamos anteriormente). Tanto que Adriano de Cupis adverte:
"Tanto nel determinare la disponibilitá
del diritto all´integritá fisica, quanto nell´imporre esso
stesso delle limitazioni di questo diritto, l´ordinamiento giuridico
è posto di fronte a um diritto della personalitá.
Tenga ci presente l´interprete nel valutare cosi la disciplina
degli atti di dispozione, come le limitazzioni legali; e si accorgerá
che, se il margine lasciato alla volontá personale per
la disposizione del diritto prudentemente calcolato, ancor maggiore
èla cautela che ispira la legge nell´introdurre delle dirette
limitazioni dello stesso diritto; appunto perché trattasi
di un diritto della personalitá. L´ordinamiente giuridico,
che attribuisce tale diritto all´individuo umano per il rispetto
della sua personalitá, lo difende in notevole misura contro
lo stesso individuo, e valuta con cautela l´esigenza del pubblico
intresse al fine del suo sacrificio"
VII- A EUTANÁSIA NO ÂMBITO
PENAL
Equipara-se ao homicídio, sem dar ouvidos às inovações ocorridas no estrangeiro. Os códigos soviético (1922), peruano (1942) e uruguaio (1933), por exemplo, sobre o assunto, apresentaram, respectivamente, isenção de pena ao homicídio por compaixão cometido a pedido da vítima; impunidade ao auxiliador que agiu por compaixão e perdão judicial.
Eis o artigo 37 do Código uruguaio:
"Del homicidio piedoso - Los jueces tienem la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la victima."
O primeiro eco, no Brasil, ouviu-se no Anteprojeto da Parte Especial do CP, cujo artigo 121, parágrafo terceiro, foi citado no rodapé da página 11. O infeliz dispositivo mereceu do Prof. Goffredo Telles Jr a irônica observação:
"De ora em diante, ponham os velhos ricos suas barbas de molho..." Enquanto não se transformar em lei, a matéria enquadra-se, como explicaremos adiante, como delito privilegiado.
Segundo Jimenez de Asúa, as hipóteses de tratamento que a eutanásia pode receber são quatro:
a- permitir ao juiz a concessão de perdão - deixa de aplicar a pena, reconhecendo circunstâncias que o justifiquem. Em nosso direito, é causa de extinção de punibilidade;
b- pode-se elencar o móvel compassivo dentre as causas de exclusão de antijuridicidade - nesse caso, a conduta é típica, mas abrangida por norma geral permissiva, que a torna lícita;
c- considerada como delito ordinário ou privilegiado;
d- como forma de "ação socialmente adequada".
Nossa lei penal vigente preferiu cuidar do tema como delito privilegiado.
Não criou tipo autônomo, mas uma hipótese atenuada do tipo básico de homicídio. Está no artigo 121, parágrafo 1º, do CP, que faculta a redução de pena ( de um sexto a um terço) imposta a quem matou impelido por motivo de relevante valor social ou moral.
A diferença com relação à atenuante
genérica do artigo 65, III, a, está no fato de que
aquela especial redução de pena não encontra
obstáculo sequer no mínimo cominado pelo artigo
121. O homicídio piedoso é exemplo constante da
Exposição de Motivos, no que se refere a crimes
privilegiados. Levando-se em consideração, quando
abordamos, no tópico relativo à classificação
da eutanásia, que abraçamos a tese defendida pelo
Dr. Erik Frederico a respeito da ortotanásia, a que somos
favoráveis, impõe-se uma questão: se a omissão
é penalmente relevante, em conformidade ao artigo 13 do
Código Penal, em que se baseariam os defensores da ortotanásia
para justificá-la, visto que houve defesa, anteriormente,
da sua licitude? A resposta está no próprio dispositivo:
se inexiste dever de agir, comando que obrigue a impedir o resultado,
do mesmo modo, inexiste ilicitude.
VIII- A EUTANÁSIA NO ÂMBITO
CIVIL
Enfocamos, superficialmente, as responsabilidades no campo civil, no item 6 ( culpa civil). Aprofundemo-nos um pouco mais neste item.
O Código argentino, no seu artigo 1084, e o alemão, no art. 844, apresentam textos expressos sobre a matéria. Falam em indenização pelo dano sofrido. O alemão possui uma exceção: alude ao tempo provável de vida da vítima para orientar a fixação do montante e à obrigação de se indenizar o dano sofrido por quem contratara serviços ao falecido. E o brasileiro? O nosso Código Civil também traz texto de lei expresso sobre a matéria - é o artigo 1537, que reproduzimos:
"A indenização, no caso de homicídio, consiste:
I- No pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II- Na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia"
Interpretação ao pé da letra desses textos daria margem a uma excessiva restrição no que tange à responsabilidade do agente.
Clóvis Bevilaqua diz que o legislador brasileiro buscou fugir à excessiva generalidade com que se tratara a matéria da liquidação das obrigações, no Código Penal de 1830.
Contudo, ao fazê-lo, acabou por criar sistema muito tacanho. Insurgiram-se contra ele os pretórios e a doutrina. A rigor, a simples integração sistemática do Código afasta o entendimento originário que se cingia, rigidamente, às parcelas literalmente descritas no artigo 1537. Levando-se em consideração o estado atual de evolução, podemos afirmar os seguintes princípios, devidamente pesquisados:
1- Qualquer pessoa que tenha sofrido prejuízo tem ação de reparação, conforme o artigo 159, do CC. A concubina, por exemplo, que prove o dano emergente da morte do companheiro (RF-157:173);
2- O texto do artigo 1537 abarca, apenas, hipóteses especiais em que a necessidade de demonstrar o dano é atenuada, ou até mesmo dispensada;
3- O dano moral é indenizável. Já o dizia o artigo 76, parágrafo único, do nosso Código, quando o ratifica, com aura de Lei Maior, a Constituição Federal de 88, com todas as letras, no seu artigo 5º, V.
Dessa forma, ficaram definitivamente superadas as críticas à pretensão de ressarcimento baseadas na suposta "torpeza" de intenções. Não se pretende, claro, tratar a dor como mercadoria, mas proporcionar - e por que não? - aos atingidos meios econômicos que propiciem a eles o lazer necessário à mitigação de seu sofrimento. Sem falar, ainda, na imposição de pena privada que, aliada às sanções criminais, configura-se como fator jurídico dissuasório que pende sobre a cabeça do eventual homicida.
Outra eficácia dessa sanção civil, que não pode passar despercebida, é a de tranqüilizar os súditos do ordenamento jurídico, que têm por imprescindível a retribuição do mal causado. O Código venezuelano, no seu artigo 1196, in fine, já autorizara expressamente o juiz a conceder reparação pela dor sofrida por parentes, afins ou pelo cônjuge. Por isso, concordamos com o Dr. Erik Frederico quando afirma que andou bem nosso constituinte.
4- Nossa jurisprudência tem hesitado quanto à concessão de indenização por morte de filho menor. Descabidamente. E ela não se funda, como se pretendeu, na eventual capacidade de trabalho do filho, mas na construção anteriormente defendida. A Súmula 491 do STF já pacificou a matéria.
5- Pelo disposto na CF88, a pretensão, jungida ao dano moral, é hoje imprescritível. Não mais há razão para se discutir se a expressão "alimentos" usada pelo Código Civil remeteria à prescrição qüinquenal ou não. Deixou de haver prazo extintivo.
6- Pelo exposto, errônea a decisão que denegasse
indenização sob o fundamento de que ao autor não
assistia direito aos alimentos.
IX- PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE -
O NEXO CAUSAL
Notamos em nossa pesquisa que, quando se fala em responsabilidade civil, os autores são unânimes nos elementos necessários para que haja a possibilidade de responsabilidade. Dentre eles, o nexo causal. Não há que se falar em responsabilidade se não o houver! Deixemos um pouco de lado a eutanásia, como centro da atenção, e colhamos opiniões a respeito da relação de causalidade dentre vários autores, pensando-se não especificamente na eutanásia, mas responsabilidades de modo genérico.
Jorge Peirano Facio observa que o conceito de causa, de conhecimento praticamente intuitivo, associa-se comumente às noções de anterioridade e necessidade. Juridicamente, pois, existe causa quando uma coisa ocorre depois da outra, de tal modo que, sem a primeira, a segunda não ocorreria. Dessarte, causa de um resultado seria aquilo que, se removido, faria desaparecer também o dito resultado. Filosoficamente, as discussões do tema são profundas. Peirano diz, a respeito, após sumariar as controvérsias: " Segundo o que se expôs, "tudo o que chega a ser tem a sua causa" é a correta expressão do princípio de causalidade, e a causa, no sentido de causa eficiente, é o influxo proveniente de outro ser que faz com que uma coisa seja o que é.
Deste modo, a relação de causalidade pode ser definida como o laço que se estabelece entre dois fenômenos quando um deles deve sua existência ao outro. Aplicada esta noção ao mundo jurídico, podemos afirmar que entre dois fenômenos existe relação de causalidade quando um deles deve sua existência ao outro."
Deve haver relação entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano à vitima. Completa Forchielli que, para se poder chegar, partindo de um evento danoso, até seu autor, é indispensável assentar uma ponte entre esses dois extremos: em termos jurídicos, essa ponte se chama nexo de causalidade.
Para os Mazeaud e Tunc "não é suficiente, para que seja exigível a responsabilidade civil, que o demandante haja sofrido um prejuízo, nem que o demandado tenha agido com culpa. Deve reunir-se um terceiro e último requisito, a existência de um vínculo de causa e efeito entre a culpa e o dano, é necessário que o dano sofrido seja conseqüência da culpa cometida."
Verificamos, assim, que o laço causal deve ser demonstrado às claras, atando as duas pontas que conduzem à responsabilidade. O pleito indenizatório será improcedente sempre que não se evidenciar o liame de causalidade com o comportamento do réu. E quando o ato não é conseqüência de uma só causa claramente evidenciável, mas de resultado da concorrência de múltiplos fatores? Casabona dá a resposta: as teorias penais que explicam a causalidade ingressam aqui. Segundo a "teoria da equivalência das condições causais", causa será toda condição que haja contribuído para o resultado, em sua configuração concreta; na "teoria da causalidade adequada", causa será aquela condição da qual normalmente se deriva o resultado danoso e a "teoria da causa próxima", como diz o próprio nome, considera causa o fator que tenha condicionado, mais proximamente no tempo, o resultado, de modo que o mais próximo exclui o mais remoto. Na responsabilidade civil, não se dá a adoção obrigatória de uma dessas teorias, devendo a análise do nexo causal levar em conta os fatores que podem ligar a ilicitude da conduta ao resultado produzido.
Às vezes, a jurisprudência se inclina, reconhecendo a ocorrência de culpa, a determinar a existência de nexo causal - ou quando há concorrência de culpas, da própria vítima ou de terceiros, com o autor - considerar rompido o liame de causalidade.
Jaime Santos Briz fornece-nos reiteradas posições da jurisprudência espanhola quanto ao tema, que se revestem de interesse prático. Reproduzamos algumas:
a- princípio geral: entre o evento culposo ( inadimplemento da obrigação ou ação ou omissão extracontratual) e o dano a indenizar deve mediar relação de causa e efeito, que não pode embasar-se apenas em meras conjeturas, deduções ou probabilidades, mas sim numa indiscutível certeza probatória;
b- o nexo causal tem sido considerado em muitos casos como embasado na culpa do agente, exige-se um encadeamento entre o fato e o dano que consista na conexão e congruência entre ambos, de modo que a realidade de um conduza logicamente ao conhecimento do outro;
c- em caso de concorrerem várias causas, para apreciar a relação de causalidade tem-se que levar em conta que causa é a eficiente ou decisiva, que, por suas circunstâncias, determina o dano. Este aspecto depende, essencialmente, da avaliação de cada caso concreto;
d- para a existência da relação de causalidade entre a ação ou omissão e o resultado danoso é irrelevante a hierarquia da causa, posto que a condição posta pelo agente não necessita ser única, última ou a mais imediata e próxima ao evento danoso. Provado o ato inicial culposo do agente, surge a responsabilidade, qualquer que tenha sido a causa que desencadeou o dano;
e- a responsabilidade não pode ser declarada, se pela realização de acontecimentos intermediários entre o ato do demandado e o dano, surgem dúvidas de que tal ato tenha sido decisivo para o resultado.
Para que haja exclusão do nexo causal devido à ocorrência de caso fortuito, este deve estar intimamente relacionado com o dano; caso contrário, servirá apenas para atenuar a responsabilidade. A culpa do prejudicado afeta a relação causal, excluindo-a, se foi decisiva para a produção do evento danoso - ou atenuando-a, em benefício do agente, se meramente contribui para o resultado, o que se traduz na redução do quantum indenizatório. A relação causal não se interrompe pelo mero transcurso do tempo, se o resultado prejudicial deriva do dano originário.
O tema, como visto, assume contornos nitidamente casuísticos. Alguns autores, por isso, afirmam que os juízes devem dirimir as questões ligadas à causalidade, guiando-se por critérios que, em cada caso, levem à decisão mais justa, ponderando todas as circunstâncias, em vez de aplicar teorias abstratas.
Os tribunais espanhóis, assumindo postura realista, têm asseverado que "a determinação do nexo causal entre a conduta do agente e o dano produzido deve inspirar-se na avaliação das condições ou circunstâncias que o bom-senso aponte em cada caso como indicador de responsabilidade, dentro do infinito encadeamento de causas e efeitos, abstraindo-se por completo o exclusivismo doutrinário".
Vistas as diversas opiniões a respeito do tema por autores consagrados, voltemos à eutanásia.
Tomando-se em conta os pressupostos gerais da responsabilidade civil, vê-se que ela dar-se-á - na hipótese de eutanásia - desde que presentes os seguintes requisitos:
a- dolo, pois não há que falar em eutanásia culposa;
b- ação ou omissão, excluída esta na hipótese supradiscutida da ortotanásia;
c- nexo causal.
Quanto ao último, sabemos que ainda não se acha estudo satisfatório, em sede doutrinária pátria, a respeito. Se a morte não for instantânea, o problema põe-se. E resolve-se por meio do Direito Penal - com a teoria da equivalência dos antecedentes, em que causa é todo antecedente sem o qual o resultado não teria ocorrido. Não sendo possível suprimi-la hipoteticamente, sem afetar o último, está-se diante de uma verdadeira causa. O defeito está na excessiva amplitude: a ação do motorista que levou a vítima ao hospital seria concausa com a ação do médico que praticou a eutanásia. ( Ainda temos a teoria da causalidade adequada - declara que causa é o fato que, abstratamente considerado, produziria ordinariamente a conseqüência. Efeitos extraordinários subtraem-se ao nexo causal). A lei penal optou pela primeira, mitigando-a, conforme o artigo 13, do CP. Usando a linguagem da informática, se déssemos um "move" de tudo isso para o cível, esboçar-se-ia o seguinte quadro: a- agente é aquele que originou o resultado em conformidade à teoria da equivalência;
b- a superveniência da causa relativamente independente, que provoque desvio extraordinário no curso do desdobramento causal, rompe o nexo (obviamente, nem é preciso falar da causa superveniente absolutamente independente).
Podem vir a configurar concausas atos do próprio paciente
da eutanásia, de terceiro, ou o caso fortuito e, acrescemos
ainda, a força maior.