I- CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Este trabalho não tem, evidentemente, a pretensão de abordar o tema em sua plenitude, explorando todos os aspectos possíveis a ele relacionados. Podemos buscar explicação para a parcimoniosa literatura, a respeito do tema, no fato de a eutanásia não ser admitida pelo nosso Direito Penal - apesar de a ser em outras legislações. E talvez o valor deste escorço centre-se no esforço de pesquisa em obras de autores consagradíssimos e na compilação de conceitos e opiniões abalizadas (para os quais pedimos licença com a certeza de que colaboram decisivamente para grassar o conhecimento jurídico em assunto tão exíguo literariamente) servindo como obra menor ancilar para enfoques do tema a estudantes e a quem possa interessar-se. Se seu conteúdo não aborda todos os aspectos, resta-nos a certeza de que, por outro lado, não o é vazio! O objetivo maior foi o de reunir o maior número de dados possível em um só trabalho.

O assunto é instigante. Inúmeros casos chegam ao conhecimento público de pessoas que se decidem pelo extremo, como o do brilhante psicanalista Bruno Bettelheim, famoso por suas pesquisas acerca da psicologia infantil.

Com idade avançada, sobreveio-lhe derrame cerebral, furtando-lhe a capacidade de trabalho. Solitário pela morte da esposa e pelo desentendimento com a filha, no quarto da clínica de repouso, onde se internara, ingeriu tranqüilizantes e cobriu a cabeça com sacola plástica, morrendo asfixiado.

Mais recentemente, como ilustração, o piloto brasileiro - Marco Campos - sofreu acidente no GP francês, entrando em profundo estado de coma. A família foi chamada a Paris e autorizou que fossem desligados os aparelhos que o mantinham vivo.

Na Holanda, onde o tema tem suscitado grande preocupação nas classes médica e jurídica, há estimativas que variam de três a doze mil casos anuais de morte por eutanásia. É o caso de se questionar: até que ponto uma pessoa infelicitada por uma doença que, fatalmente, despojá-la-á do bem supremo - a vida - terá direito de dispor de sua existência, antecipando a morte natural? Ou ainda, estando a pessoa desprovida da consciência, terceiros autorizarem-na por ela? Há responsabilidades penal e civil?

No término deste trabalho, algumas questões fundamentais terão sido discutidas e o leitor poderá tirar algumas conclusões a respeito do tema. Como dissemos, não com a amplitude que o tema merece, mas, ao menos, como resultado de nosso esforço.

II- INTRODUÇÃO

A- A ORIGEM DA PALAVRA EUTANÁSIA

Ao iniciarmos o trabalho sobre assunto tão controvertido, comecemos por conhecer a origem da palavra "EUTANÁSIA". Derivada do grego EU (bom) e THANATOS ( morte) quer significar, vulgarmente, a boa morte, a morte calma, a morte doce, indolor e tranqüila. A expressão teve origem no século XVII, quando Francis Bacon cunhou-a como designação da função do médico, quando este proporcionava ao enfermo morte indolor, calma, doce.

B- O CONCEITO JURÍDICO

Juridicamente, entende-se o direito de matar ou o direito de morrer, em virtude de razão que possa justificar semelhante morte, em regra, provocada para término de sofrimentos, ou por medida de seleção, ou de eugenia.

A eutanásia provocada por outrem, ou a morte realizada por misericórdia ou piedade, constitui homicídio ou crime eutanásico, considerado como a suprema caridade.

No entanto, a eutanásia não é admitida pelo nosso Direito Penal, apesar de ser admitida em outras legislações, como já dissemos.

Assim, de forma bem genérica, conforme nos ensina o Dr. Erik Frederico Gramstrup, podemos defini-la como "eliminação de seres considerados sem valor vital"

III - A EUTANÁSIA NA HISTÓRIA DOS POVOS

Muitos autores, ao tratar do tema, citam os usos dos povos antigos, cuja sensibilidade ética tanto se distanciava da nossa.

Em Esparta, por exemplo, era prática comum, e até mesmo obrigatória, a precipitação de recém-nascidos malconformados do alto do monte Talgeto.

Os birmaneses, por sua vez, enterravam vivos os idosos e os enfermos graves.

Populações rurais sul-americanas, forçadamente nômades por fatores ambientais, sacrificavam anciães e enfermos, para não os abandonar ao ataque de animais selvagens.

Se nos reportarmos a povos modernos - contemporâneos, por exemplo - basta que nos lembremos da Holanda, citada na nossa apresentação, ou mesmo do Japão.

IV- CLASSIFICAÇÃO

É tarefa árdua estabelecer uma classificação para a eutanásia, capaz de fixar terminologia e permitir tratamento sistemático. A literatura a respeito propõe - e tem sido aceita pelos estudiosos - classificação de acordo com a iniciativa, os fins e os métodos. Assim, temos as seguintes modalidades:

A- na forma espontânea, ou libertadora - ocorre quando o enfermo incurável provoca a morte por próprios meios - como no caso citado, em nossa apresentação, do psicanalista Bettelheim - ou pede ao médico que o faça;

B- na forma provocada ou "piedosa" (oposta à forma espontânea ou libertadora) - ocorre quando o médico ou familiar põe termo à agonia, na impossibilidade de o interessado manifestar sua vontade;

C- na forma comum - quando o fim alegado é abreviar a agonia do enfermo incurável e em estado terminal;

D- eutanásia eugênica - a finalidade perseguida é o aperfeiçoamento racial.

Os que abraçam essa forma justificam-na como meio de reduzir a pesada carga, para a sociedade, daqueles pacientes com desarranjos físicos e psíquicos graves. Pregam, na verdade, a eliminação simples, pura e cruel dos psicopatas, monstros, alcoólatras, criminosos pervertidos e inválidos e acrescentam, como argumento, o impedimento da propagação de tais problemas.

Sem dúvida, ao menos para nós, essa forma avulta-se como conceito repugnante;

E- eutanásia ativa - nessa classificação, considera-se o modus procedendi. É ativa quando o agente ministra substância capaz de provocar a morte instantânea e indolor;

F- eutanásia passiva ou ortotanásia (ou, ainda, eutanásia por omissão)- obviamente, a modalidade passiva opõe-se à ativa. O médico deixa de prolongar, por meios artificiais e extraordinários, a vida irrefragavelmente condenada.

Como dissemos, essa classificação, embora elaborada de acordo com determinados aspectos, é a mais aceita por estudiosos e doutrinadores.

V- EUTANÁSIA - PRÓS E CONTRAS

Da mesma forma que o aborto, que a pena de morte, que a questão da guerra justa, a discussão sobre a eutanásia é instigante, polêmica e antiquíssima. As opiniões não só se dividem numericamente, mas também qualitativamente, pois observa-se que mentes ilustres, doutrinadores respeitáveis, situam-se em pólos opostos. São argumentos profundamente abalizados, tanto favoráveis quanto contrários.

Inicialmente, levantemos as opiniões, numa síntese, daqueles que são favoráveis, sem a preocupação de citar nomes. O embasamento oferecido varia em proporção direta às formas admitidas.

Vamos dividir os que apresentam argumentos favoráveis em dois grupos: os permissivistas mais radicais e os mais moderados. Apóiam-se os mais radicais nas seguintes alegações:

a- toda vida gravemente tolhida em suas manifestações por padecimento físico ou moral carece de valor;

b- nessas hipóteses, pode representar gravame injusto para a família e para a sociedade, por exemplo, ocupando leitos hospitalares;

c- se a situação é irreversível, não há porque lutar contra o que as próprias forças da ciência revelam-se impotentes;

d- o interessado tem direito à morte condigna; e

e- os que admitem a forma eugênica ainda dizem que a mesma atenuaria, na vida social, a proliferação das mazelas da população eliminada, evitando o "mau exemplo" ( no caso dos criminosos) e a propagação genética.

Os mais moderados acrescentariam a tudo isso certas condicionantes, como:

a- o consentimento do interessado ou de membro da família;

b- a certeza da proximidade e inevitabilidade da morte atestada por profissional habilitado etc...

Neste grupo, costumam posicionar-se os que rejeitam a eutanásia eugênica, em princípio.

O Dr. Erik Frederico Gramstrup batiza essa corrente de pensamento como "teoria Hedonista", pois as razões invocadas poderiam ser resumidas em um único princípio: o de que a vida humana só mereceria apreço na medida em que fosse apta para proporcionar prazeres e utilidades, para a própria pessoa ou para a comunidade. Para ele, "isso significa olvidar o valor absoluto da vida, que persegue fins superiores a si, sendo portanto indisponível."

Aqui, claro, iniciam-se, pois, os argumentos contrários à eutanásia, fazendo críticas, evidentemente, à posição precedente. O princípio fundamental é de natureza deontológica, ou seja, filosófica, metajurídica: o homem é simples peça encartada em uma ordem universal superior, não lhe competindo usar mal de seu livre-arbítrio para subvertê-la. Voltamos àqueles princípios aprendidos no Direito Natural. O homem não pode tirar a própria vida, que é um bem supremo. ( Deus deu, Deus tira).

Assim, a simples dor, por exemplo, não é justificativa aceitável para o extermínio de si ou de outrem. O objetivo supremo da existência passa ao largo do deleite, pois que, no seu curso, as situações de desconforto são mais freqüentes do que as de prazer. Como cita o Dr. Erik, a expressão "vida sem valor" é tão contraditória quanto a quadratura do círculo!

Outro aspecto de que não podemos fugir aponta para os problemas dos encargos sociais gerados pelo enfermo.

No Jornal O Estado de São Paulo, de 16 de maio de 1990, na página 14, escreveu o ilustre criminalista, Dr. Luiz Flávio D´Urso:

"Ora, não sejamos hipócritas, pois o que realmente leva à prática da eutanásia não é a piedade ou a compaixão, mas sim o propósito mórbido e egoístico de poupar-se ao pungente drama da dor alheia."

E como disse o Dr. Erik, completando:

"... e aos encargos econômicos e pessoais que ela representa."

Palavras duras, mas a realidade! Há inúmeros exemplos na sociedade. E, de fato, em nada melhora esse quadro se o paciente der o consentimento. Paralelo ao fato de ser um direito irrenunciável, um enfermo em estado terminal não possui condições para manifestar sua vontade. E, mesmo que manifestasse, seria escasso, senão nenhum, o valor de sua manifestação de vontade.

Ora, se se nega, com habitualidade, eficácia fática e jurídica ao consentimento de quem tem o desenvolvimento mental incompleto ou obnubilado, quanto mais a quem perdeu o poderoso instinto de autoconservação, por estar com as faculdades perturbadas!

Além do mais, possui razões de sobra todos aqueles que defendem a tese de que a medicina não é pitonisa infalível. Em quantas hipóteses não restariam dúvidas quanto ao tempo de sobrevivência?

Há casos reais, de pessoas desenganadas por médicos, em que eles vaticinam três a quatro meses de vida para seu paciente. E acabam falecendo antes do próprio paciente, anos e anos depois! Quantas vezes uma espera não daria à técnica o tempo necessário para oferecer solução satisfatória?

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Pior. Que dizer dos casos em que o profissional atestasse um quadro dramático com intenções pérfidas, a soldo, por exemplo, dos herdeiros?

Quanto ao argumento eugênico, refuta-se com indignação. Faz pressupor que um grupo ou determinados grupos alcem-se na posição de semideuses, com arbítrio para definir que peculiaridades retiram humanidade a um ser.

Conseqüências desastrosas dessa tese aparecem na história da humanidade. O Nazismo, por exemplo. Quantas barbaridades não foram animalescamente cometidas em nome da conservação de uma suposta "pureza racial"?

Por outro lado, muitos que se posicionam como favoráveis à eutanásia não se estariam perguntando: "Somos obrigados ética e juridicamente a prolongar, em vão, a agonia dos mortos-vivos? "

Evidentemente, essa não é a posição da grande maioria que é contrária à eutanásia. O Jornal O Estado de São Paulo, de 25 de abril de 1990, trouxe a notícia seguinte:

"No dia 28 de março, R.C.C., de 23 anos, foi internada no Hospital das Clínicas de São Paulo com o fígado praticamente sem funções e com o pulmão esquerdo comprometido por uma infecção. Internada na Unidade de Terapia Intensiva, seu estado agrava-se a cada dia. Seu sangue não coagula, sua respiração é feita por meio de aparelhos e, aos poucos, ela vai perdendo a consciência."

Como diz a maioria dos estudiosos que defendem agudamente a não-eutanásia: quando se afirma a transcendência da vida humana, não se quer dizer mais do que literalmente a frase assevera.

Realmente, não há motivo algum para que se apliquem lenitivos extraordinários se a vida não mais se sustenta, em virtude do colapso de suas funções. É o caso de R.C.C.

O ilustre Professor Paulo José da Costa Jr escreveu, em 3 de junho de 1990, no jornal O Estado de São Paulo, na página 44:

"Como se vê, a ortotanásia não implica qualquer conduta do médico. Este não pratica, mesmo solicitado, a morte piedosa. Não age: deixa apenas de prolongar, por meios artificiais, uma vida que, além de sofrida, mostra-se irrecuperável."

Eis a posição de vários doutrinadores. São contrários à eutanásia, mas favoráveis a ortotanásia, tomada a expressão no sentido estrito, isto é, de omissão no prolongamento artificial e desnecessário de uma existência inviável.

Ao analisar a opinião do Professor Paulo José, assim se posicionou o Dr. Erik Frederico:

"A nosso ver, aquele penalista ( Dr. Paulo José) só se equivoca ao equiparar essa hipótese àquela do Projeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal, no § 3º do artigo 121."

A conclusão da maioria contrária à eutanásia ( mas favorável à ortotanásia) pode assim ser sintetizada:

a- proscrição da eutanásia ativa;

b- garantia de morte digna ao paciente, empregando-se os sedativos necessários;

c- possibilidade da interrupção do tratamento por meios extraordinários, notadamente de terapia reanimatória no caso de coma irreversível.

Segundo o Dr. Erik Frederico, a orientação acima adapta-se à do Código de Ética Médica que, no seu artigo 66 (Cap. V), veda ao profissional:

"Utilizar, em qualquer caso, meios destinados a abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu responsável legal".

Tal preceito, na verdade, repete a passagem do juramento de Hipócrates: "A ninguém darei, para ajudar, remédio mortal, nem conselho que o induza à perdição."

V- O DIREITO À VIDA

A- Algumas considerações preliminares

Quando falamos em Direito à Vida, passa pela nossa mente que, frente aos demais direitos da personalidade, a vida apresenta-se, por assim dizer, como substância - entendido no sentido aristotélico: aquilo que existe em si - em face dos acidentes - que existem em outro.

Como nosso tema é a eutanásia, pedimos permissão ao leitor para abrirmos parênteses e abordarmos um outro assunto que, ao final, será atado ao direito à vida, visto que há dependência, em se tratando da eutanásia.

Trata-se do direito à integridade da pessoa humana e sua tutela.

A integridade física pode ser definida como um "modo de ser físico da pessoa, perceptível mediante os sentidos".É direito essencial da pessoa, por ser este um direito de personalidade que consiste no direito que cada um tem de não ter seu corpo atingido por atos ou fatos alheios.

Conforme nos ensina Pontes de Miranda, no seu Tratado de Direito Privado, v.VII/16/17, seu objeto pode consistir em não ser atingido o corpo da pessoa e não a propriedade deste corpo, advindo daí que o direito à integridade corporal é um bem em si, protegido pelo Direito.

Contudo, a tutela da integridade física não é direito recente. Em Ulpiano, na Lex Aquilia, encontramos a máxima "directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suorum nemo videtur", o que significa que o indivíduo possui, em seu nome, o direito de ação por meio da Lex Aquilia, por não ter a direta, pois a ninguém se considera dono de seus membros.

Pode-se concluir, pois, que já na antiga Roma, não se considerava o direito ao próprio corpo como um direito de propriedade, tutelando-se, porém, o corpo do indivíduo contra as agressões alheias.

Hoje, encontramos sob a denominação de direito à integridade física, diversos outros direitos como subtipificações dos direitos de personalidade, a saber: direito à vida, à integridade corporal, e à saúde. O direito de integridade corporal se situa logo atrás do direito à vida.

O direito à vida diz respeito à própria existência do indivíduo, enquanto o de integridade corporal, ou simplesmente, de integridade física, consiste na incolumidade física da pessoa e em sua saúde. Incide na espécie o princípio do primado do direito mais relevante, no dizer de Pontes de Miranda.

Ao de leve, dizemos, para completar, que o direito à integridade física não se reduz à simples incolumidade anatômica e externa do corpo humano. Esse direito é abrangido também pelo direito à saúde ou o direito de não ser contagiado por outrem. ( É o direito ao pudor, denominado por Messineo, uma vez que deve ser garantida e preservada a personalidade humana.) Saúde, doença e medicina constituem a tríade que invade nosso direito na atualidade.

Quanto à natureza do direito em pauta, muito se discutiu. Chegou-se mesmo a dizer que esse direito constituir-se-ia em um direito de propriedade. Ultimamente, este ponto de vista não vem encontrando apoio entre os autores, que não mais aceitam a idéia de que cada um de nós possui um direito de propriedade sobre o próprio corpo. Ihering, em seus ensinamentos, já o negava. Um dos principais argumentos dos opositores à teoria da propriedade sobre o próprio corpo está no fato de que o proprietário de uma coisa tem o poder de disposição sobre a mesma, amplamente. Assim, na qualidade de proprietário de seu corpo, teria o indivíduo amplo poder de disposição sobre o mesmo, podendo mutilá-lo, ou destruí-lo, estando também, conseqüentemente, autorizada a extrema diminuição permanente da integridade física que se traduziria na perda da própria vida. Estaria, desse modo, autorizado o suicídio. E também a eutanásia.

Não se confunde, pois, o direito à integridade física com o poder de disposição que o proprietário possui em relação à coisa que lhe pertence, objeto de seu direito. Não possui o indivíduo, em relação ao próprio corpo, um ius utendi, um ius fruendi e um ius abutendi como possuiria em relação a um bem de sua propriedade.

Queremos, ainda, lembrar que, ao contrário do direito à vida, que é um direito indisponível, o direito à integridade do homem pode, dentro de certos limites, ser disponível, apesar de ser um direito absoluto. Obviamente, desde que essa disponibilidade não resulte uma diminuição permanente na integridade física ou que não seja contrária à lei e aos bons costumes. Essa disponibilidade chegou a tal abuso, que Josserand, já em 1932, afirmava lucidamente que a disponibilidade do indivíduo sobre seu corpo chegava ao ponto de transformá-lo em matéria de transação.

Dentro do que nos interessa - para não fugirmos demais ao tema proposto - existem atos ilícitos em relação ao que afirmou Josserand. Esses atos ilícitos dizem sempre respeito ao corpo vivo, não se aplicando ao corpo morto. E dentre eles, constituindo-se atentados à integridade física do indivíduo, estão aqueles que comprometem a conservação do ser humano, a exemplo dos duelos, dos contratos que permitem a eutanásia (sobre os quais falaremos mais adiante) ou que causem mutilação, resultante na diminuição permanente da integridade física.

Conforme vimos, existe o elo entre o direito à vida e o direito à integridade física, no que concerne ao tema de nosso trabalho - a eutanásia. Assim, mesmo que o indivíduo enfermo em estado terminal decida, conscientemente, pela eutanásia, pelo exposto, percebemos que o ato será ilícito, dentro do nosso Direito. O que dirá se autorizado por terceiros!

B- A vida é um direito indisponível

Feitas as observações preliminares, comecemos por lembrar a Constituição

Federal de 88, no seu artigo 5º, que se refere justamente à inviolabilidade.

De forma concreta, essa tutela desdobra-se:

a- no campo penal: pela tipificação das figuras relativas ao homicídio; infanticídio; aborto; induzimento, instigação e auxílio ao suicídio; e ainda pela instituição da legítima defesa como excludente da antijuridicidade ;

b- no campo civil: o ressarcimento dos danos e o direito aos alimentos (embora se deva admitir que seu objeto imediato seja a saúde).

Desfruta daqueles caracteres comuns ao gênero em que se insere: essencialidade, inatismo, superioridade hierárquica, oponibilidade absoluta, interioridade, extrapatrimonialidade, intransmissibilidade e indisponibilidade. Quando surge o direito à vida?

Segundo o Dr. Erik Frederico, em obra já citada, esse direito surge no instante da concepção, visto que, formado o zigoto, este já apresenta o número de cromossomos indicador da espécie humana. Tal critério, segundo ele, lastreado nos dados da ciência biológica, afigura-se como indiscutível. O prolongamento dá-se até morrer, expressão, por sua vez, difícil de definir, pois não ocorre num átimo, senão mediante processo desorganizador. São sinais abióticos imediatos: a inconsciência, a insensibilidade, a imobilidade, a abolição do tônus muscular, os colapsos respiratórios e os circulatórios. Certeza, no entanto, dá-nos os fenômenos consecutivos: perda de peso e pergaminhamento da pele gerados pela evaporação tegumentar; resfriamento; manchas de hipóstase e a rigidez cadavérica.

Quando se fala em extrapatrimonialidade, nem por isso se quer dizer que a vida não esteja protegida por sanções de caráter civil. Trata-se apenas de deixar claro que a utilidade econômica é mediata, segundo o convincente critério lembrado por Adriano de Cupis.

Grosso modo, o direito que é mais veementemente nuclear é o direito à vida. Sem ele, quaisquer outras prerrogativas juridicamente tuteladas perderiam o interesse. Sua marca registrada é a indisponibilidade.