4. La inmediación como factor de contaminación subjetiva del juez
Uno de los dogmas históricos del proceso es la inmediación y la consecuente identidad física del juez. Esas categorías se convirtieron en verdaderos principios procesales. La inmediación se asienta en el imperativo de que la observación ictu oculi en el diligenciamiento de la prueba oral es más eficiente para que el juez perciba la sinceridad, la vacilación, los temores, etc., de aquellos que frente a él se presentan para tal fin. Por su parte, la identidad física impone al mismo juez – persona física – que esté presente en todas las etapas procedimentales hasta el dictado de la sentencia de mérito.
CHIOVENDA nos da noticia de que la – llamémosla así – técnica de la inmediación surgió como consecuencia natural del proceso civil romano, que era de carácter eminentemente oral [17]. Viene de esa época la recomendación del Emperador Adriano para que los jueces interrogasen directamente a los testigos, pues "el valor de los testigos que deponen en persona es muy diferente del valor de las actas que se acostumbran leer" [18] (fr. 3, § 3º, Dig. de test.).
Es también de CHIOVENDA la constatación de que el proceso oral romano era concebido como un proceso en el cual el juez de la decisión debería ser "aquél que recoge los elementos de su convicción, quiere decir, el que interroga a las partes, a los testigos, a los peritos, y examina por sus propios ojos los objetos y lugares de la controversia (principio de la inmediación). Para que eso sea posible, se impone que el juez sea la misma persona física del principio al fin del tratamiento de la causa (principio de la identidad física)". [19]
A partir del siglo XII, y frente a la formación del proceso común (=proceso romano + proceso canónico + proceso germánico), la mentalidad formalista germánico-longobarda no aceptaba con facilidad la idea de un juzgamiento libre derivado de la observación y de la crítica personal del juez, fundada en una autonomía individual absoluta. Es en esa época que surge la necesidad de vinculación del juez a un sistema probatorio apriorístico y formal que culminó en aquello que pasó a la historia del proceso como sistema de la prueba legal [20]. Poco después la oralidad fue sustituida por la escritura e incluso el proceso primitivo germánico-longobardo, cuya oralidad era fruto de la ignorancia de los respectivos pueblos, incorporó en su dinámica la escrituración a través de actas y la vinculación del juez a ellas, consagrando el sistema de la prueba legal sobre la libre convicción que caracterizaba al procedimiento probatorio del proceso romano oral. [21]
PÉREZ RAGONE destaca que también en el siglo XII el proceso común, aquello que refería a su perfil romano-itálico, ejerció cierta influencia en la formación del proceso civil medieval inglés con la llegada a Inglaterra del jurista longobardo VACCARIUS, de 1143. Este trajo consigo un basto conocimiento del derecho romano derivado de la codificación del Corpus Juris, así como de la dinámica del procedimiento longobardo. Bajo el reinado de Enrique II (1133-1189), sumando la influencia de VACCARIUS, el proceso medieval inglés cambió radicalmente su paradigma para dejar de lado el anterior modelo procesal anglosajón que identificaba al proceso como algo de interés exclusivo de las partes – que sólo a ellas interesaba – y con la participación del juez desempeñando un papel bastante pasivo en el curso del procedimiento [22]. Nótese que el movimiento fue inverso al ocurrido en el continente. En Inglaterra, las reglas del proceso oral romano que inicialmente regían cedieron espacio a las directrices formalistas del proceso germánico; la razón fue que durante los siglos V y VI la isla británica recibió una fuerte inmigración de pueblos bárbaros de ascendencia germánica-teutona que impusieron sus instituciones jurídicas en sustitución al entonces vigente derecho romano. Ese movimiento inmigratorio bárbaro tuvo otra secuencia con la llegada de los daneses durante los siglos IX y XI, que trajeron su derecho consuetudinario y por eso mismo oral, llegando posteriormente los también germánicos anglosajones que acabaron por sucumbir frente a los normandos en 1066, convirtiéndose éstos en los nuevos conquistadores de la isla. [23]
Con el movimiento cíclico de la Historia, llegó el final del siglo XIX y con él fueron rescatadas algunas directrices reputadas fundamentales. Y una vez más CHIOVENDA recuerda que la "renovación del método científico, que avasallando, progresivamente, el dominio de las ciencias jurídicas, terminó por devolver al juez a su función de investigador de la voluntad de la ley con apoyo en la observación de los hechos, rehabilitando el principio de la libre convicción. Como expediente para la realización práctica de ese principio, la doctrina preconizó (MÁRIO PAGANO, en Italia; MITTERMAIER, en Alemania; BENTHAM, en Inglaterra) la vuelta al proceso oral." [24]
En los procesos contemporáneos escritura y oralidad se interpenetran, siendo que el procedimiento probatorio, en cuanto etapa autónoma en el curso del proceso jurisdiccional, siempre se caracteriza por la oralidad, por la inmediación y por la identidad física del juez.
En esa dinámica es posible que se concluya, con base en elementos intuitivos y empíricos derivados de la observación pragmática del proceso, que la inmediación y la identidad física se constituyen finalmente en un verdadero "tiro por la culata", que afecta a la imparcialidad. En otras palabras: la inmediación contamina el juicio de la persona física (=juez) responsable del dictado de la sentencia de mérito.
El juez, debido a su elemental condición humana, y como sujeto integrante de la oralidad propia del procedimiento probatorio, invariablemente se va afectando por las impresiones subjetivas que las actitudes de los deponentes (=partes, testigos, peritos) le sugieren. Y como reflejo de la inquisitividad que identifica la actuación del juez en el curso de la búsqueda de prueba, sus impresiones personales influirán en el modo en que él – juez – conducirá la etapa de confirmación de los hechos (=instrucción) y consecuentemente en el juzgamiento de mérito que inmediatamente, ese mismo juez, deberá emitir.
La condición humana – y el juez no puede escapar de ella – hace que cada uno de nosotros sea influenciado por los acontecimientos que ocurren a nuestro alrededor. La búsqueda de prueba oral va construyendo en el ánimo del juez ciertas convicciones derivadas de sus impresiones subjetivas de partícipe activo de la oralidad en que se funda el procedimiento probatorio. En ese contexto es posible que el juez se compadezca, que se irrite, que crea, que no crea, que se emocione etc., con la versión oral que el deponente presta en ese momento. El más habilidoso de los mentirosos podrá hacer que su falsa versión sea aceptada por el juez como la más sincera de las verdades; de la misma forma que la verdad exteriorizada oralmente por el pusilánime podrá ser rechazada por el juez por entenderlo el más venal de los mentirosos. E così via...
Todos esos factores externos serán captados por la susceptibilidad natural de la condición humana, a no ser que se entienda – lo que sería una superposición de la fe sobre la experiencia – que el juez es un ser dotado de una intangible exención emocional cuando ejerce la jurisdicción. Eso, efectivamente, no ocurre. Debemos creer – y yo creo – en nuestros jueces. Pero su condición humana genera una falibilidad que debe ser mitigada a través del debido proceso legal.
De ese modo, la participación del juez en el procedimiento probatorio hará que su juicio acerca de los hechos, invariablemente, se vaya formando antes del momento específico en que este mismo juicio deba ser exteriorizado, es decir, en el acto de dictado de la sentencia. Y es allí, en el acto de la sentencia, el momento en que la imparcialidad – como garantía constitucional – debe alcanzar el ápice de su plenitud de modo de hacer que la resolución de mérito (=expresión de poder) sea producida dentro de los cuadrantes de aquello que dispone la Constitución.
Por eso, la prueba de oficio, la inmediación y la identidad física entre el juez de la instrucción y el juez de la sentencia, atenta contra la lógica de la imparcialidad que debe orientar el producto de la actuación del Poder Judicial.
Y para que sea viabilizada la concreción de la dimensión constitucional de la jurisdicción que a veces impondrá la actuación de los poderes instructorios de oficio, y la consecuente inmediación en la oralidad que caracteriza al procedimiento probatorio, sólo hay una solución viable: el juez que instruyó, haya o no dispuesto algún medio de prueba de oficio, no podrá ser el mismo juez que deba resolver el mérito.
5. Principio de la cooperación, de la buena fe objetiva y de la igualdad
Creo que es posible la combinación de tres principios que inciden en el proceso para que se concluya, al lado de la posibilidad del juez de disponer la prueba de oficio como ejercicio de su poder, que es deber funcional de aquél que así actuó de, también de oficio, apartarse del proceso para que otro juez profiera la sentencia de mérito. Estos principios son: el de la cooperación, el de la buena fe objetiva y el de la igualdad. Examinemos brevemente cada uno de ellos.
El principio de la cooperación – o de la colaboración [25] – refuerza la importancia del contradictorio como técnica de concreción de la dialéctica del proceso e impone un alto grado de compromiso del juez para con las partes, y de estas en relación a aquél, de modo de propiciar que el fruto de la actividad desarrollada por el Poder Judicial sea apto para resolver adecuadamente el litigio que le fue sometido. En ese sentido merece destaque el proceso civil portugués que expresamente positivó el principio de la cooperación en el art. 266 del respectivo CPC, in verbis: "En la conducción e intervención en el proceso, deben los magistrados, los mandatarios judiciales y las propias partes cooperar entre sí, concurriendo para así obtener, con brevedad y eficacia, la justa composición del litigio."
La magnitud del principio de la cooperación redirecciona el papel del juez y de las partes en el proceso y los coloca en una posición paritaria, traduciéndose en la idea de que individuo, sociedad civil y Estado-juez actúen de modo de ocupar una posición coordinada. Luego, la figura del juez no debe preponderar sobre la de las partes en el modelo cooperativo de proceso. Al contrario, en la dialéctica inherente al contradictorio, juez y partes – estas, en la dimensión natural de la respectiva parcialidad – ejercen sus incumbencias procesales en un ambiente de cooperación [26]. Además, de modo de potencializar el mayor aprovechamiento posible del proceso, evitando o dificultando la declaración de nulidades procesales, o mismo el dictado de un juicio de inadmisibilidad del proceso, el principio de la cooperación impone tres deberes fundamentales al juez: i) deber de aclarar a las partes, ii) deber de consultarlas para que suplan las fallas sanables antes de extinguir el proceso sin apreciación del mérito, y iii) deber de prevenir las deficiencias sanable y las conductas procesales irregulares. [27]
El principio de la cooperación cuando es bien comprendido por los actores del proceso impide la preeminencia del juez sobre los intereses y cargas procesales de las partes, preservándose, inclusive, el principio dispositivo que orienta al proceso civil.
A su vez, el principio de la buena fe objetiva impone que todos los sujetos procesales actúen en el curso del procedimiento absolutamente vinculados por la lealtad y por la probidad procesal. Insisto: todos los sujetos procesales deben obrar con buena fe objetiva, inclusive el juez. Existen posiciones doctrinarias, sin embargo, que parecen restringir la buena fe (=lealtad y probidad) apenas al ámbito de la actuación procesal de las partes. [28]
Como hecho jurídico que es, el proceso impone a sus participantes que actúen con la misma buena fe objetiva que las modernas directrices del derecho privado imponen a las partes contratantes. Significa decir que el standard subjetivo de la relación procesal (=juez, actor y demandado) impone una actuación que sea apta para no crear impedimentos o sorpresas entre los sujetos procesales en lo que refiere al ejercicio de sus respectivas cargas y poderes.
Viene del derecho alemán la comprensión de que la cláusula de la buena fe, aunque esté positivada en el BGB [29] (=Bürgerliches Gesetzbuch;Código Civil alemán), debe ser vislumbrada como cláusula general de dominio de todo el ordenamiento jurídico, presuponiendo un vínculo existente, no necesariamente contractual, entre quien invoca el principio y quien se somete a él [30]. En Brasil, la buena fe objetiva está prevista en el Código Civil como dispositivo atinente a las Disposiciones Generales de los contratos (art. 422). Pero de una forma general la doctrina reconoce su operabilidad en cualquier tipo de relación jurídica, sea de orden público o privado [31]. La buena fe objetiva se constituye, por lo tanto, en un verdadero principio general de derecho.
Por consiguiente, teniendo el principio de la buena fe objetiva operabilidad en todos los cuadrantes del ordenamiento jurídico, y siendo su único presupuesto de incidencia el vínculo previo entre los sujetos que eventualmente reclamen sus consecuencias, se vuelve innegable que los tres sujetos que integran el standard de la relación procesal a él deban obediencia. Por consiguiente, se supera una eventual comprensión restrictiva de su incidencia limitada a las partes.
Por fin, el principio de la igualdad, tal como el de la buena fe objetiva, tiene ilimitado alcance en todo el ordenamiento jurídico y, por consecuencia, también en el derecho procesal.
5.1 Deber funcional del juez de considerarse inhibido y de apartarse para no juzgar
Pero ante la duda del juez en cuanto los hechos relevantes, sumado al compromiso constitucional del Poder Judicial de viabilizar el acceso a la justicia, ¿cuál es la postura a ser adoptada por el órgano jurisdiccional?
Pienso que ante el estado de duda, el juez deberá hacer valer la dimensión constitucional de la jurisdicción y disponer de oficio la prueba que le parezca necesaria.
Sin embargo, siendo preciso compatibilizar el proceso con la Constitución, en caso de que el juez entienda necesario utilizar sus poderes instructorios (v.g.: cuestiones de familia, niños y adolescentes, beneficios previsionales, derechos transindividuales, o por cualquier otra – lamentable – falla en la amplia defensa técnica), entonces que se valga de ellos e inmediatamente después de obtener la respectiva prueba actúe con buena fe objetiva y, también de oficio, se considere inhibido (=parcial) por motivo íntimo, tal como le permite (=¡impone!), por ejemplo, el parágrafo único del art. 135 del CPC brasileño [32]. Y así, impelido por la buena fe objetiva que invariablemente impera en el derecho procesal, hará su contribución al principio de la cooperación para que la sentencia a ser dictada por su sustituto legal lo sea de forma constitucionalmente legítima, sin ruptura de la imparcialidad.
En ejercicio de simplificación: ¡el juez que determina la producción de la prueba de oficio no puede ser el mismo que dicta la sentencia! De lo contrario será el triunfo de la jurisdicción (=Poder) sobre el debido proceso legal (=garantía).