RESUMEN: El texto propone un análisis crítico de la prueba de oficio en el marco del debate activismo judicial versus garantismo procesal, afirmándose que las dos posturas dogmáticas deben compatibilizarse para la concreción de la Constitución. Sin perjuicio que la jurisdicción (=poder) autoriza al juez la producción oficiosa de la prueba, el presente artículo pretende sostener que esa circunstancia afecta la imparcialidad e impartialidad exigible al órgano jurisdiccional. Lo anterior determina la necesidad de inhibir y apartar al juez del proceso para que otro en su reemplazo pronuncie la sentencia definitiva, bajo las reglas locales de atribución de competencia. Finalmente, el texto presenta como propuesta un sistema de enjuiciamiento en que se garantice la armonización entre jurisdicción (=poder) y debido proceso legal (=garantía), que el autor llama sistema de enjuiciamiento escalonado o procedimiento judicial de funciones escalonadas.
PALABRAS CLAVE: derecho probatorio – prueba de oficio – proceso civil – incompatibilidad constitucional – jurisdicción y debido proceso – armonización – imparcialidad judicial – sistema de enjuiciamiento escalonado o procedimiento judicial de funciones escalonadas – cambio de paradigma – posible solución desde la perspectiva constitucional.
SUMARIO: 1. Ubicación del problema y la hipótesis de análisis; 2. La prueba de oficio en el marco del debate activismo vs. garantismo; 3. Prueba de oficio, imparcialidad e impartialidad; 4. La inmediación como factor de contaminación subjetiva del juez; 5. Principio de cooperación, de la buena fe objetiva y de la igualdad; 5.1 Deber funcional del juez de considerarse inhibido y de apartarse para no juzgar; 6. Repensando el sistema de enjuiciamiento: sistema de enjuiciamiento escalonado (o procedimiento judicial funcionalmente escalonado) como método garantizador del debido proceso legal; 7. Cierre.
1. Ubicación del problema y la hipótesis de análisis
La propuesta de este texto es discutir hasta que punto la prueba judicial dispuesta de oficio guarda compatibilidad constitucional con el principio del due process of law y sus derivados, en especial la imparcialidad y la impartialidad [01] que debe orientar la actuación del juez en el curso del proceso.
En el constitucionalismo moderno es indudable que la misión del Poder Judicial, a través de sus jueces, es actuar de modo de evitar la lesión o amenaza de derechos (Constitución de Brasil, art. 5º, XXXV). A través del sistema de checks and balances (= frenos y contrapesos) consagrado – y no creado, conviene recordar – a partir de las ideas de Montesquieu, se sabe que la actuación del Poder Judicial deberá estar legitimada en la autorización que le concede el Legislador, y todo desde una perspectiva constitucional.
Es ese el punto que merece reflexión y donde está radicada la "tesis" que aquí será defendida.
Proyectando para el ambiente del proceso jurisdiccional el control del Poder a través de la dinámica de la tripartición, tengo para mi que el sistema de enjuiciamiento constitucionalmente más legítimo sería aquel en que, para la formación del pronunciamiento definitivo del Poder Judicial, el procedimiento se desenvuelva ante jueces (=personas físicas) distintos. Es decir: debe haber un juez para la urgencia, uno para la instrucción y uno para la sentencia, que deben actuar en sus respectivas etapas de competencia. Este sistema de enjuiciamiento [02] – que en su esencia debe prevalecer tanto en el proceso civil, como en el penal – creo que podría ser denominado sistema de enjuiciamiento escalonado o procedimiento judicial funcionalmente escalonado.
A través de ese sistema de enjuiciamiento escalonado (=o procedimiento judicial funcionalmente escalonado) el resultado de la actividad jurisdiccional (=sentencia) sería precedido por etapas en las cuales sería posible un mayor grado de imparcialidad funcional del juez – ya que es imposible alcanzar la imparcialidad subjetiva –, legitimando la jurisdicción (=Poder) ante el debido proceso legal (=Garantía).
En los sistemas de enjuiciamiento que conocemos, el desenvolvimiento del proceso rumbo a la formación del pronunciamiento de mérito queda a cargo y bajo el "gobierno" de un único juez – persona física – que ejerce solo toda la magnitud del Poder que la Constitución confiere al Poder Judicial. Es claro que el sistema recursivo, en cierta medida, acaba viabilizando un procedimiento escalonado, ya que el pasaje en cosa juzgada ocurrirá, de regla, después del curso del proceso por dos grados de jurisdicción. Pero el hecho es que la etapa mas importante del procedimiento dirigido a la formación de la sentencia ocurre ante el mismo y único juez, cuyo sistema procesal le otorga el enorme Poder de deferir la tutela de urgencia, de dirigir el procedimiento probatorio – inclusive con amplios poderes inquisitivos – y al final, y después del natural e innegable estremecimiento subjetivo de su imparcialidad, todavía tendrá el Poder de sentenciar sobre el mérito.
Nótese que el sistema de frenos y contrapesos surge en la teoría política exactamente como técnica de limitación del poder hasta entonces concentrado en las manos de aquél que, grosso modo, ejecutaba, legislaba y juzgaba, convirtiéndose en un ser político omnipotente cuyo "gobierno" necesariamente arbitrario – para el bien o para el mal, mas indiscutiblemente arbitrario – regía la vida de los demás.
Nosotros los procesalistas no advertimos que un sistema en el cual se permite al mismo juez (=persona física) i) conceder tutela de urgencia, ii) dirigir el procedimiento probatorio inquisitivamente y al final iii) pronunciarse sobre el mérito, evidentemente es un sistema perverso que viabiliza la figura de un super juez autorizado a decretar un acto de poder (=sentencia) en la exacta medida de su arbitrio. En otras palabras, el juez "gobierna" el escenario procesal absolutamente solo, y a pesar de que sus actos sean impugnables a través de recurso, la verdad es que la sentencia decretada resultará de su exclusiva "presidencia" del proceso. [03]
Resulta importante destacar que en el ámbito del proceso penal la enseñanza de la doctrina es que cada vez más se organicen sistemas procesales fundados en el modelo acusatorio, mezclando (=modelo mixto), o mismo dejando de lado, el modelo inquisitivo que por siglos rigió y del cual aún se tienen registros en algunos países de América Latina.
Recientemente, Ada PELLEGRINI GRINOVER fue categórica en reconocer que en el proceso penal el "mantenimiento del juez en las diversas fases del proceso puede contaminar su imparcialidad", tal como ocurre, por ejemplo, en Brasil, Honduras, México, Paraguay, Uruguay y Venezuela, pues en esos países "el juez de las investigaciones preliminares y de la recepción de la acusación es el mismo que juzga la causa". Y por eso, prosigue la profesora de la Universidad de San Pablo, "es forzoso reconocer que no siempre la estructura del proceso penal es consecuente con la imparcialidad." [04]
Y si en el proceso penal la doctrina reconoce esa distorsión, no existe ninguna razón de orden constitucional, jurídica o política para que esa misma lógica de raciocinio sea alejada del proceso civil.
En ese panorama se vuelve imperioso que el sistema de enjuiciamiento sea estructurado a partir de dos valores constitucionales fundamentales: la jurisdicción (=Poder) y el debido proceso (=Garantía). La prevalencia de uno de esos valores sobre el otro hará que el producto de la actividad desarrollada por el Poder Judicial carezca de legitimidad constitucional, aunque la práctica demuestre que no siempre exista ese necesario equilibrio entre poder y garantía.
Fundado en esas premisas intentaré demostrar que la prueba de oficio hiere la imparcialidad del juez y rompe con la lógica dialéctica del proceso que necesariamente está fundada en el debate entre dos sujetos parciales (=demandante y demandado) ante un sujeto imparcial (=juez), donde cada cual tiene sus poderes y facultades vinculados a la cláusula del debido proceso y, por lo tanto, a la Constitución.
Habiendo el orden constitucional ordenado al Poder Judicial juzgar "bien", estableciendo que la jurisdicción debe actuar de modo de evitar la lesión o amenaza a derechos, es evidente que habrá situaciones en que el órgano judicial deberá tener una actitud más contundente de modo de hacer que el Poder Judicial cumpla su función constitucional. Pero dependiendo de la amplitud de esa actuación, inmediatamente deberán incidir todos los mecanismos del debido proceso para que la decisión a ser dictada por el Poder Judicial se legitime en la perspectiva del balanceamiento en el que Poder y Garantía se complementen, ya que son valores constitucionales y democráticos igualmente relevantes. O, en otros términos, la sentencia final debe ser dictada por otro juez – persona física – debidamente inmunizado por la imparcialidad funcional.
En suma, después de reconocer que la prueba de oficio sólo se justifica en un ambiente de excepcionalidad, y que una vez determinada herirá de muerte a la imparcialidad judicial, será propuesto el sistema de enjuiciamiento escalonado (=o procedimiento judicial funcionalmente escalonado) como legítima alternativa a ser pensada.
Y el proceso desarrollado en procedimiento escalonado se convertirá en un método de debate rigurosamente organizado en la perspectiva de la jurisdicción y del debido proceso legal, del poder y de la garantía, por lo tanto.
2. La prueba de oficio en el marco del debate activismo vs. garantismo
La producción de un medio de prueba dispuesto por iniciativa del juez – por lo tanto, sin requerimiento de la parte – es lo que en sede doctrinaria genéricamente se denomina prueba de oficio. Tal posibilidad es proyección de los poderes instructorios amplios que según la doctrina moderna tiene el juez [05]. Es decir, no habiéndose la parte interesada encargado adecuadamente de la producción de la prueba dirigida a la demostración del hecho constitutivo, impeditivo, extintivo o modificativo del derecho alegado, podrá el juez disponer la producción de cierto medio de prueba que le parezca conveniente para demostrar el hecho del cual surge la pretensión del demandante o la resistencia del demandado. O sea, el juez practica un acto procesal (=demostración/confirmación de hechos) que el sistema de enjuiciamiento reserva a la iniciativa de la parte como verdadera carga.
En líneas generales los fundamentos de esa concepción se reúnen en ciertos argumentos como: i) el juez tiene el compromiso constitucional de juzgar bien; ii) la búsqueda de la verdad real seria un deber del juez para que le sea posible dictar una sentencia "justa"; iii) debido al carácter publicístico del proceso, el juez debe actuar de manera de suplir las eventuales deficiencias técnicas de la parte; iv) cuando el juez dispone la prueba de oficio no sabe exactamente a cual de las partes el respectivo hecho, una vez probado, podrá beneficiar (=principio de la adquisición).
Esa postura oficiosa encuentra sus raíces en un sistema de enjuiciamiento de carácter inquisitivo (=inquisitorial system), donde la figura del juez aparece con preeminencia por sobre las partes y sus intereses dispositivos, y revela una concepción altamente publicística del proceso civil, en lo que en particular (=carácter público del proceso) no discrepo.
En la perspectiva de la doctrina brasileña es casi una herejía afirmar que el juez del proceso civil NO puede ejercer poderes instructorios de oficio. Y hasta hace poco tiempo atrás yo no osaría discrepar con esa proposición. Pero aprendí que ella es correcta para la misma doctrina que jamás me enseñó que esa posibilidad esconde un inocultable arbitrio judicial (para bien, o para o mal) y que tiene sus raíces históricas fundadas en la hipertrofia con que Franz KLEIN dotó al CPC austríaco en el final del siglo XIX, como llamó la atención Franco CIPRIANI, en 1995, en su hoy clásico texto Nel centenario del Regolamento di Klein (Il processo civil tra libertà e autorità). En este texto el profesor ordinario de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Bari (Italia) afirmó que "el Reglamento de Klein tuvo un largo período de vacatio legis para preparar bien a los jueces con ‘mano dura’, al mismo tiempo en que pretendió ‘amansar’ a los abogados que, en la Viena de 1897, pretendían rebelarse contra la entrada en vigencia del nuevo reglamento" [06]. CIPRIANI va más allá y "advierte sobre la influencia del Reglamento de Klein en la formación ideológico-política del CPC de la Italia de 1940, surgido en el auge del nazi-fascismo de aquél país, así como la influencia de ese CPC austríaco en otros códigos que se le siguieron" [07]. A propósito, en la Exposición de Motivos del CPC brasileño de 1973, el entonces Ministro de Justicia Alfredo BUZAID relata esa misma influencia.
Entre otros temas, la temática de los amplios poderes instructorios del juez en el proceso civil (=prueba de oficio) gravita en el centro del caliente debate "activismo judicial versus garantismo procesal", de gran impacto por toda la América española, y con alguna repercusión en España, Italia y Portugal, pero muy poco – o casi nada – tratado por la doctrina brasileña. En suma, se discute si el juez con exceso de poderes tiene legitimidad frente a la cláusula del debido proceso legal, que tiene como una de sus consecuencias la aséptica imparcialidad del órgano jurisdiccional.
En líneas generales el debate activismo versus garantismo gira en torno: i) de los aspectos ideológicos del proceso civil, ii) de sus sistemas de enjuiciamiento – inquisitivo o dispositivo [08] (inquisitorial system e adversarial system) [09] –, iii) del papel del juez y de las partes en la relación procesal, iv) de la dimensión constitucional de la jurisdicción, v) del contenido y del significado del debido proceso legal, vi) de la garantía constitucional de la amplia defensa y el contradictorio, entre otros.
En la actualidad, el debate activismo versus garantismo divide a la doctrina del proceso civil de la América hispano-parlante y genera disputas y/o polémicas doctrinarias – a veces hasta con disparos cruzados – que acaba por apartar a los procesalistas en verdaderas "trincheras ideológicas".
Para una rápida comprensión de aquello que es defendido por cada una de las corrientes, es posible adelantar que el activismo judicial defiende una postura más contundente del juez para resolver problemas que muchas veces no cuentan con adecuada solución legislativa. Es decir: se otorga al magistrado un poder creativo que en último término valoriza el compromiso constitucional de la jurisdicción, y ello aunque no exista previsión legal que lo autorice a la respectiva actuación. En tanto, el garantismo procesal defiende una mayor valorización de la categoría fundamental proceso, y consecuentemente de la cláusula constitucional del due process, de modo de valorizar la amplia defensa, el contradictorio y la imparcialidad del juez, como los pilares de legitimación de la decisión jurisdiccional a ser dispuesta. Para el activismo, el juez debe actuar de manera de resolver problemas en el curso del proceso, y ello independientemente de la diligencia de la parte en postular por las respectivas soluciones, exista o no autorización legislativa para la actuación del juez. Para el garantismo, el proceso es un método en el cual el resultado dependerá del efectivo debate entre las partes y de su diligencia en la realización de las correspondientes actividades. Los garantistas buscan aplicar las bases dogmáticas del garantismo de Luigi FERRAJOLI al derecho procesal civil [10], y como afirma Adolfo ALVARADO VELLOSO, la utilización del sustantivo garantista para denominar esa corriente de pensamiento fue inspirada, de hecho, en el garantismo del que habla el profesor italiano. [11]
Teniendo en cuenta – al menos así me parece – que NO es posible aislar las posturas activistas y garantistas de forma maniqueísta [12], es de fundamental importancia la conjugación de los respectivos valores para que las manifestaciones del juez en sede de procedimiento probatorio lo sean de acuerdo con el poder que le es propio (=jurisdicción) y con la garantía de que ese poder será ejercido dentro de criterios democráticos previamente establecidos (=debido proceso legal).
Cada vez más vengo pensando que la investidura del juez en el sentido de determinar cierto medio de prueba de oficio, aunque que técnicamente posible para que el Poder Judicial cumpla su misión constitucional de bien juzgar, debe estar acompañada por la garantía, dirigida a las partes, de que el juez que actuó de esa manera se aparte – también de oficio – para que la sentencia a ser dictada lo sea por otro juez funcionalmente imparcial. Es por eso que creo que el procedimiento judicial funcionalmente escalonado – como lo llamamos antes – sería una alternativa a ser pensada. En ese sentido, el juez que dirigiese la instrucción, y eventualmente dispusiera una prueba de oficio, NO podría dictar la sentencia sobre el meritum causae.
Con la técnica del procedimiento escalonado el sistema de enjuiciamiento podría ofrecer al justiciable la garantía concreta de que el juez que dispuso la prueba de oficio, o incluso aquél que haya dispuesto una tutela de urgencia, no sería el mismo que dictaría la sentencia definitiva para resolver el litigio. O, en otras palabras, el juez de la sentencia sería un juez funcionalmente imparcial por no haber participado en las etapas que preceden al juzgamiento del mérito. La imparcialidad judicial, a propósito, está garantizada en las más diversas Constituciones contemporáneas y en las reglas generales del derecho internacional (Pacto de San José da Costa Rica, por ejemplo).
3. Prueba de oficio, imparcialidad e impartialidad
No tengo duda de que los defensores de la prueba de oficio dispuesta por el mismo juez que deba dictar la sentencia sustentan esta posibilidad pretendiendo un juzgamiento lo más correcto posible, de acuerdo con la mejor reconstrucción fáctica que se pueda realizar en el proceso. Yo también pensaba exactamente así hasta hace poco tiempo atrás, y confieso que continúo pensando de esa manera.
Pero después de algunas reflexiones motivadas por el garantismo procesal, pregunto: ¿es creíble suponer que el juez permanece con su imparcialidad absolutamente inamovible cuando dispone la prueba de oficio, realizando, por lo tanto, actividad que sería propia de la parte, y, en la secuencia, dicta sentencia con base en la prueba por él dispuesta? Seriamente no creo que la respuesta a esa interrogante pueda ser SI.
Por mejor que sea la intención del juez cuando utiliza sus poderes instructorios ex officio, lo cierto es que su postura activa fue fomentada por la duda en cuanto a la existencia del hecho en que se funda el derecho pretendido o resistido. Si, al contrario, el estado espiritual del juez fuera de certeza, ciertamente no dispondría la producción de la prueba de oficio. Y si existe duda en cuanto a los hechos aportados por las partes es porque el juez siente la certeza derivada de la parcialidad que el debido proceso legal impide invada el juicio propio de su función.
Si frente a la realidad fáctica construida en el proceso el juez no se convence del hecho constitutivo del derecho alegado, la única conclusión a que se puede llegar es que él – juez – tiene la CERTEZA de que el derecho postulado no puede ser concedido. Y frente a la prohibición del non liquet deberá aplicar la regla de juzgamiento [13] – ¡y no de prueba! – prevista, en el caso brasileño, en el art. 333 del CPC. [14]
Por otro lado, si la CERTEZA de que el derecho no puede ser concedido deviene de la insuficiencia del procedimiento probatorio en demostrar el hecho constitutivo del respectivo derecho, y, en ese caso, el juez se vale de sus poderes instructorios – dispone el interrogatorio de la parte, o el interrogatorio de testigos referidos, o dispone una pericia –, entonces es por que su CONVICCIÓN le sugiere que la parte a quien correspondía cumplir con la carga de la demostración del respectivo hecho no lo hizo adecuadamente, y eso denota una inevitable parcialidad en la conducción del procedimiento probatorio. Ni siquiera el reiterado argumento de que "el juez no sabe a quien la prueba podrá beneficiar" (=principio de la adquisición) es capaz de revertir la lógica de que su necesaria y constitucionalmente impuesta imparcialidad fue estremecida.
La imparcialidad judicial puede ser vislumbrada en una doble dimensión: subjetiva y funcional. El mantenimiento de la imparcialidad subjetiva es utópico y no existe terapéutica procesal que permita alcanzarla; cada uno de nosotros tiene sus preconceptos con respecto a los hechos de la vida, su ideología, sus preferencias, y por cierto el juez al que se le depara el juzgamiento de un caso concreto ya sabe como resolverá el mérito. Por otra parte, la imparcialidad funcional debe ser garantizada y la terapéutica está prevista en el sistema procesal a través de la excepción de inhibición o recusación (CPC brasileño, art. 312-314) [15]. Tan cierto es que el proceso, como hecho jurídico que es, podrá producir una cosa juzgada que en un plano de validez termine afectada por el vicio de la parcialidad cuando el respectivo juzgamiento fue proferido por un juez no imparcial. Por eso mismo el sistema procesal prevé la sanción de anulabilidad que podrá ser invocada por el perjudicado para la revocación de la res judicata, que en el caso de Brasil opera a través de la denominada acción rescisoria (CPC, art. 485, I y II) [16].
