2.Panorama da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002
Daí a necessidade de ser ela [a boa-fé] analisada como "conditio sine qua non" da realização da justiça...
Miguel Reale
2.1.Breves anotações acerca da boa-fé objetiva antes de 2002
Orlando Gomes, em sua clássica obra Teoria Geral dos Contratos [11], assim anotava sobre a boa-fé objetiva:
"Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-fé. Indo mais adiante, aventa-se a idéia de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato." (Grifo nosso).
Percebe-se, dessa forma, que o princípio da boa-fé objetiva não era totalmente estranho ao ordenamento civil de 1916, mas com certeza não era aplicado com a força e largueza que lhe conferiu o diploma de 2002.
Exemplo disso é a complementação que o mestre Orlando Gomes faz em oração contínua à citação acima indicada:
"A tanto [colaboração entre as partes], evidentemente, não se pode chegar, dada a contraposição de interesses, mas é certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordinam-se a regras que visam impedir dificulte uma parte a ação da outra." (Grifo nosso) [12]
Observa-se que, na visão do citado autor, "tanta colaboração" entre as partes não seria possível, devido à contraposição de interesses entre elas. Analisando a citação fora do seu contexto histórico, parece-nos que o autor não acreditava ser plausível a aplicação prática do dispositivo da boa-fé objetiva em um acordo de vontades paritário, como se "lealdade, confiança e colaboração" fossem atitudes inimagináveis para partes que defendiam interesses diversos e/ou antagônicos.
No entanto, essa não era a visão do Código Civil Alemão que desde o início do século XX já trabalhava com o princípio da boa-fé objetiva (timidamente no começo, mas com força relevante após a Primeira Grande Guerra), conforme nos ensina João Hora Neto [13]:
"Entretanto, logo após a entrada em vigor do BGB, em 1900, o dispositivo citado (§ 242) não teve a repercussão devida, à altura da sua importância, somente vindo a ser ressaltado a partir da 1ª Guerra Mundial, através da jurisprudência alemã que, de forma mais copiosa e contundente, passou a difundir os seus contornos, ao ponto de a cláusula geral da boa-fé objetiva ter sido adotada por diversos países europeus, como a Itália, Portugal e Espanha." (Grifo nosso)
Na verdade, o nosso antigo Código Comercial de 1850 também já trazia em seu bojo dispositivo acerca da boa-fé [14], mas não fora aplicado com a força que se fazia necessário. No passado, sabíamos que o fio do bigode valia mais do que mil palavras impressas, inclusive no mundo mercantil, mas esse costume não se perpetuou com o passar dos tempos.
Faz-se necessário, pois, atualizar os ensinamentos do importante jurista Orlando Gomes, antes citado, pois os tempos são outros, e a ordem do dia é realmente distinta daquela ditada pelo Código Civil de 1916.
2.2.O conceito de boa-fé objetiva no Código Civil de 2002
A boa-fé é "...um conceito aberto, com flexibilidade inerente (não há conceito definitivo de boa-fé objetiva), seu conteúdo será plasmado conforme as necessidades do caso concreto." [15]
No entanto, "traduz-se de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos." [16]
De acordo com Mariana Pretel e Pretel [17] temos que:
"A seu turno, a boa-fé objetiva, ou simplesmente, boa-fé lealdade, relaciona-se com a honestidade, lealdade e probidade com a qual a pessoa condiciona o seu comportamento. Trata-se de uma regra ética, um dever de guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado, na idéia de não fraudar ou abusar da confiança alheia. Não se opõe à má-fé nem tampouco guarda qualquer relação no fato da ciência que o sujeito possui da realidade." (Grifo nosso)
Observa-se, portanto, que boa-fé objetiva, enquanto cláusula geral, traz para todo o sistema jurídico uma série de comportamentos meta-jurídicos imprescindíveis à realização da Justiça Contratual [18].
Seu conceito só será de fato definido mediante o fato concreto, ou seja, somente olhando para o caso é que obteremos a resposta a perguntas tais como: as partes agiram com boa-fé objetiva? Qual era o padrão de conduta esperado para esse caso? Houve quebra de confiança entre as partes? Há lealdade no comportamento dos contrates? E assim por diante.
Também é importante anotar que má-fé não é antagônico à boa-fé objetiva, mas sim ao conceito de boa-fé subjetiva [19]. Destaca-se que boa ou má-fé são conceitos internos, que dependem da intenção do agente. Diversamente opera o conceito de boa-fé objetiva, que determina um comportamento externo do contratante, não havendo a necessidade de se questionar acerca de suas intenções.
Outro comentário importante acerca do conceito de boa-fé objetiva está em seu fundamento constitucional. A importância deste princípio reside não só no fato de ser uma cláusula geral que permeia todo o sistema jurídico, mas também pelo fato de estar baseado no princípio da dignidade humana.
Nesse sentido, temos os ensinamentos de Flávio Tartuce [20]:
"Quanto à eventual fundamentação constitucional do princípio, entendemos como TERESA NEGREIROS que ‘a fundamentação do princípio da boa-fé assenta na cláusula geral de tutela da pessoa humana’, constante principalmente do artigo 1º, III, e de vários incisos do artigo 5º do Texto Maior. Aliás, o próprio artigo 5º, inciso XIV, da Constituição Federal assegura a todos o direito à informação, que deve ser concebida em sentido amplo, atingindo também o plano contratual. Nesse dispositivo reside, especificamente, fundamento constitucional expresso da boa-fé objetiva." (Grifo nosso)
2.3.Principais funções da boa-fé objetiva
Entendemos a boa-fé objetiva como uma aura que envolve todo o Código Civil, sendo que o princípio encontra-se materializado especialmente nos seguintes artigos, baseando-nos em ensinamentos de Teresa Ancona Lopez [21]:
a)Art. 113 [22] - função interpretativa – os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com a boa-fé objetiva, e com os usos e costumes do local de celebração, sem se esquecer da teoria da confiança (expectativas que devem ser preenchidas) [23];
b)Art. 187 [24] – função limitadora (controle) de direitos subjetivos – comete ato ilícito aquele que atua em desconformidade com a boa-fé objetiva, de modo que este princípio e a teoria do abuso de direito complementam-se na ordenação contratual, controlando ou limitando direitos das partes. Aprofundando este item, observamos que da função limitadora da boa-fé objetiva derivam os seguintes sup-princípios:
(b1)Teoria dos atos próprios ou venire contra factum proprium – protege uma das partes contra a outra que pretende exercer uma posição jurídica em contradição ao comportamento assumido anteriormente. A consequência dessa contradição deriva em:
c)Suppressio – poderíamos traduzir por supressão de um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo [25], gerando confiança na perpetuidade daquele comportamento na outra parte;
(ii) Surrectio – seria a contra parte da suppressio, pois ao mesmo tempo em que uma parte tem um direito suprimido, para outra há a criação de um direito, fundada na justa expectativa do comportamento contínuo do outro contratante. [26]
(b2) Teoria dotu quoque – aquele que descumpriu norma legal ou contratual atingindo com isso determinada posição jurídica, não pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele próprio descumpriu;
(b3) Teoria do adimplemento substancial – seria abuso de direito pelo credor, exigir o pagamento de multa integral, ou mesmo a resolução do contrato, se o devedor cumpriu substancialmente o que foi pacutado, ou seja, quase concluiu a totalidade da prestação devida. O rompimento, neste caso, seria abusivo, contra a boa-fé.
d)Art. 422 [27] – regra de conduta ou função integrativa – nesta função, a boa-fé objetiva dita regras de conduta que determinam o comportamento devido ou esperado para determinado caso concreto, ainda que tal comportamento não esteja explícito no contrato ou no ordenamento; controlando, assim, o conteúdo dos pactos, vez que limita a autonomia privada.
No entanto, também não se pode olvidar que a boa-fé objetiva deve ser respeitada como norma de ordem pública, pois de acordo com o parágrafo único do Artigo 2.035 do Código Civil [28], as convenções devem obedecer aos preceitos estabelecidos pelo diploma, de modo que um contrato que fere a boa-fé objetiva estará contrariando a ordem pública.
E qual é o resultado disso? Teresa Ancona Lopez [29] nos ensina que:
"Sendo norma de ordem pública, implica seu conhecimento e aplicação ex officio pelo juiz, independente do pedido da parte ou do interessado (basta que haja processo em curso), a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (v.g. CPC 303, III), não estando sujeitos à preclusão. Desta forma, há prevalência do princípio da boa-fé sobre as determinações contratuais apesar de não impor comportamento preestabelecido como as outras cláusulas que dão conteúdo ao contrato." (Grifo nosso)
Vislumbra-se, assim, a importância do princípio da boa-fé objetiva no trato contratual, pois havendo negligência das partes na observância de tal ditame, o próprio juiz poderá invocar a função integrativa deste princípio, trazendo para o pacto normas de conduta não necessariamente escritas ou queridas pelas partes.
2.4.Deveres de conduta originados na boa-fé objetiva
Deveres de conduta são aqueles aparentemente desvinculados das obrigações e deveres contratuais criados pelas partes no contrato, mas que obrigam os signatários como se lá estivessem escritos. Também são chamados de "deveres anexos, instrumentais, laterais, acessórios, de proteção e de tutela" [30].
Nas palavras de Nelson Rosenvald [31], o ponto de partida para a compreensão dos deveres de conduta provenientes da boa-fé objetiva, é a constatação da relação jurídica como totalidade. Entendemos, assim, que o contrato não poderá ser interpretado exclusivamente com base nas cláusulas nele escritas, mas deverão ser observados outros fatores como o cenário no qual foi criado, a situação social das partes, os usos e costumes do local de celebração, etc.
Nota-se, pois, a função integrativa da boa-fé objetiva antes citada, que traz para o contrato regras de conduta não necessariamente nele impressas. "O conteúdo da relação obrigacional é dado pela vontade e integrado pela boa-fé." [32], ou seja, as partes são livres para determinar o conteúdo contratual, desde que respeitem a boa-fé objetiva.
Mas quais seriam esses deveres de conduta?
Continuando com as lições de Nelson Rosenvald [33], temos que os deveres de conduta "são rebeldes a qualquer enumeração ou descrição definitivas", pois o seu conteúdo "é diversificado, podendo descobrir-se deveres de informação e conselho, de cooperação, de segredo e não-concorrência, de custódia, de vigilância de lealdade etc."
Complementa o citado autor, ainda, que haverá uma "constante mutação dos deveres de conduta no tempo e no espaço, pois sua concretização respeitará o sentido do contrato conforme a aferição casuística dos fins comuns."
No entanto, para fins didáticos, seguiremos a tripartição dos deveres de conduta, conforme abaixo [34]:
a)Deveres de proteção ou de cuidado: pretendem proteger a contraparte dos riscos de danos à sua pessoa e patrimônio, na constância da relação complexa;
b)Deveres de lealdade: trata-se do mais imediato dever decorrente da boa-fé – mandamento de cooperação recíproca – impondo às partes a abstenção de qualquer conduta capaz de falsear o objetivo do negócio ou desequilibrar o jogo das prestações por ela consignado. Agir com deslealdade implica atingir a dignidade do outro contratante [35]. Para que ocorra infração ao dever de lealdade é fundamental a existência de dois pressupostos (i) a existência de efetivas negociações e que elas tenham gerado razoável confiança na outra parte; e (ii) ilegitimidade na ruptura [36];
c)Deveres de esclarecimento: o dever de esclarecer ou de informar é correlato à relação obrigacional desde sua origem até o seu ocaso, envolvendo as conversações preliminares até a fase pós-contratual. Trata-se de um interesse em informações pertinentes ao contrato, mas não um simples interesse em receber informações, mas que seja um interesse objetivamente justificado. A pertinência da informação será fundamental para alertar o contratante acerca de fatos que a diligência ordinária não alcançaria isoladamente [37].
Insta mencionar que a inobservância dos deveres de conduta poderá resultar no inadimplemento do contrato [38], ainda que o bem da vida negociado tenha sido entregue, ou a prestação cumprida, conforme pactuado entre as partes.
Nesta nova ordem, o contrato não vige isolado do mundo. Ele está inserido numa órbita de valores que devem ser respeitados, ainda que tais valores não estejam expressos no contrato, ou que não tenham sido queridos pelas partes. Trata-se de obrigações de parte a parte que emergem do princípio da boa-fé objetiva, e não da vontade interna dos contratantes.
2.5.A boa-fé objetiva nas três fases do contrato (antes, durante e após sua conclusão)
Entendemos que o princípio da boa-fé objetiva permeia todas as fases do contrato, seja nas tratativas, na criação, conclusão ou mesmo na fase pós-contratual.
Nesta ordem civil pós 2002, não existe mais espaço para contratantes desonestos, para os chamados "negócios da China" [39], ou acordos notoriamente leoninos. Os deveres de conduta de lealdade, probidade, confiança, cuidado, bem como os sub-deveres destes decorrentes (colaboração, equidade, razoabilidade, cooperação, etc.) devem pautar a conduta das partes durante toda a relação contratual.
Dessa forma, entendemos que, apesar da análise literal da redação do Artigo 422 do Código Civil sugerir a aplicação da probidade e boa-fé somente na conclusão do contrato e na sua execução, a análise sistemática do dispositivo, assim como o embasamento da doutrina e jurisprudência, permite e até mesmo impõe a aplicação deste ditame em todas as fases contratuais. Vejamos.
A combinação do Artigo 113 do Código Civil com o Artigo 422 do mesmo diploma, a nosso ver, já seria suficiente para ensejar a aplicação do princípio em discussão nas negociações preliminares, assim como na fase pós-contratual.
Da mesma forma, até mesmo abuso de direito perpetuado em qualquer das fases do contrato, também ofende o princípio da boa-fé objetiva, nos termos do Artigo 187 do Código.
Além disso, como já discutimos anteriormente, o princípio da boa-fé objetiva foi alçado ao status de norma de ordem pública, podendo ser invocado de ofício inclusive, nos termos do parágrafo único do Artigo 2.035 do Código Civil.
Ademais, o próprio posicionamento do Artigo 422 no diploma civil, logo abaixo do princípio da função social dos contratos, denota o seu papel de pórtico, de guardião do umbral do mundo dos contratos, de modo que todo o comportamento das partes ao longo da relação negocial deverá obedecer aos padrões de conduta impostos pela eticidade.
Nesse sentido, veja anotações de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery [40]:
"Boa-fé objetiva. Responsabilidade pré e pós-contratual. As partes devem guardar a boa-fé, tanto na fase pré-contratual, das tratativas preliminares, como durante a execução do contrato e, ainda, depois de executado o contrato (pós-eficácia das obrigações). Isso decorre da cláusula geral da boa-fé objetiva, adotada expressamente pelo CC 422. O BGB parágrafo 242, que inspirou a norma brasileira sob comentário, mantém a sua redação original, de 1896, que não menciona nem a fase pré-contratual, nem tampouco a pós-contratual, e nem por isso a doutrina e a jurisprudência deixaram de incluir aquelas duas circunstâncias no âmbito da sua aplicação... Portanto, estão compreendidas no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda que já executado (v CC 462). Com isso, os entabulantes – ainda não contratantes – podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebração e formatação do contrato (responsabilidade pré-contratual) e os ex-contratantes – o contrato já se findou pela sua execução – também respondem por fatos que decorram do contrato findo (pós-eficácia das obrigações contratuais). (Grifo nosso)
Temos ainda, as lições de Rogério Ferraz Donnini [41], conforme abaixo se confere:
"Embora o artigo em análise [422 CC] tenha uma redação pouco precisa, indiscutivelmente, em todas as fases (pré-contratual, contratual e pós-contratual) está ínsito o dever de boa-fé e probidade, mesmo porque se trata de cláusula geral, que impõe essa atitude de probidade e correção não somente nas relações contratuais, mas também em qualquer outra relação jurídica, comando esse de ordem pública, consoante estabelecido no parágrafo único do art. 2.035 do novo Código Civil." (Grifo nosso)
Corroborando, pois, as citações acima, entendemos que a aplicação do Artigo 422 deve ser realizada em qualquer fase contratual, independente da atual redação do dispositivo legal.
Sabemos que existe o Projeto de Lei nº 6960/02 em andamento para aclarar a redação do Artigo 422, o que facilitará a interpretação dos operadores do Direito, mas não há que se esperar a finalização de todo o trâmite legislativo para a aplicação imediata dos preceitos da boa-fé objetiva em qualquer fase contratual.
Em interessante julgado do Ministro Rui Rosado de Aguiar, verifica-se a jurisprudência aplicando o princípio da boa-fé objetiva na fase das tratativas, julgado esse inclusive anterior ao Código de 2002:
"Princípio da boa-fé objetiva. Memorando de entendimento. O compromisso público assumido pelo ministro da Fazenda, através de Memorando de Entendimento, para a suspensão de execução judicial de dívida bancária de devedor que se apresentasse para acerto de contas, gera no mutuário a justa expectativa de que essa suspensão ocorrerá, preenchida a condição. Direito de obter a suspensão fundado no princípio da boa-fé objetiva, que privilegia o respeito à lealdade. (STJ, 4ª T., RMS 6183, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u.,j.14.11.1995). [42] (Grifo nosso)
Por fim, para encerrar qualquer tipo de dúvidas acerca da aplicação do princípio em comento em qualquer fase da relação contratual, citamos ainda o Enunciado 170, da III Jornada do STJ: "A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato."