RESUMO
O Código Civil de 2002 ressaltou as diretrizes de eticidade, operacionabilidade e socialidade para todo o sistema do Direito Privado e, na área contratual, está fomentando uma Nova Teoria Geral dos Contratos, especialmente pelo destaque dos princípios cardeais da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. Para que tais princípios possam ser internalizados no campo contratual, faz-se necessário alterar o comportamento das partes na seara da negociação e redação de instrumentos jurídicos paritários, principalmente o advogado, que deverá encarnar sua função instrumentalizadora, auxiliando as partes a alcançar a Justiça Contratual. Com esta mudança comportamental, será possível aos contratantes celebrarem instrumentos jurídicos auto-suficientes, que não necessitem da intervenção do Estado-juiz para a solução de suas pendências. Objetiva-se, assim, a propagação do Contrato Sustentável.
Palavras-chave:Boa-fé objetiva. Função social dos contratos. Negociação e redação de contratos.
ABSTRACT
The Brazilian 2002 Civil Code sets down the guidelines on the ethical, operational and social role of the entire Private Law system, and with respect to contracts, the Code promotes a New General Contract Theory, particularly by emphasizing the guiding principles of objective good faith and social-interest of contracts. In order for such principles to become integral part of and be followed in contract negotiations and drafting, it is of essence that the parties change their behavior, and lawyers in particular, who ought to take on their role as a tool in the relationship and assist the parties with achieving Contractual Fairness. This behavioral change will enable the contracting parties to enter into legal instruments that are self-sufficient and dispense with the intervention of the State-judge in the settlement of any controversies. The purpose is, therefore, the propagation of the Sustainable Contract.
Key words:
Objective good faith. Social-interest role of contracts. Contracts negotiation and drafting.
INTRODUÇÃO
Os princípios trazidos pelo Código Civil de 2002 fomentaram uma nova teoria geral dos contratos, que está em fase de desenvolvimento e maturação. As diretrizes de sociabilidade, operacionabilidade e eticidade estampadas no novo diploma estão por transformar as relações jurídicas privadas, e o contrato, como instrumento primordial de organização social, também está sob este enfoque.
Para acompanhar essa repaginação contratual, faz-se necessário rever as técnicas de negociação, que certamente refletirão na redação do instrumento, abolindo de nossa cultura jurídica o "ter vantagem a qualquer custo" ou a famosa "Lei de Gérson", a fim de dar espaço para o antigo costume da "palavra no fio do bigode", que nada mais é do que cultivar confiança entre as partes contratantes.
Dentro desta nova principiologia do Código Civil de 2002, destacamos a boa-fé objetiva e a função social dos contratos como guias para essa jornada, que transformará não só o instrumento contratual em si, como também o meio de se atingir esse objetivo, ou seja, a relação negocial entre as partes envolvidas.
Comenta-se que o arsenal de cláusulas gerais, princípios e normas abertas estampadas no Código Civil de 2002 - em especial aquelas ligadas à boa-fé objetiva e função social dos contratos - propiciou ao juiz instrumentalizar a norma, dando concretude à lei sem a necessidade de engessamento do sistema legislativo.
No entanto, este estudo pretende investigar se as partes negociantes, auxiliadas pró-ativamente por seus advogados, teriam capacidade de utilizar todo esse "arsenal", sem necessariamente depender da figura do ente estatal representado pela figura do juiz, para a prevenção e solução de seus impasses.
Balizando a atuação dos agentes, seja antes, durante ou depois da conclusão do contrato, será investigado se a boa-fé objetiva poderia contribuir para que as partes celebrem contratos eficientes e duradouros, passíveis de renegociações, se for o caso, a fim de se manter a avença em bases justas e equilibradas ou resolvê-la amigavelmente.
No que tange à função social dos contratos, será questionada a sua influência na técnica contratual, uma vez que este princípio visa pulverizar nas relações privadas uma conotação social, distante do individualismo característico do Código Civil de 1916, que propiciava a excessiva proteção da parte mais forte, em notório prejuízo da outra.
Entendemos que essa repaginação do direito contratual imprimirá nas técnicas de negociação e de redação de pactos jurídicos, traços de equilíbrio e harmonização entre as partes, objetivando-se (a) o adequado cumprimento do pacto pelas partes, a fim de que o contrato atinja o objetivo originalmente proposto; (b) o desvio de eventual conflito das vias judiciais, através de previsão de soluções amigáveis e pacificadoras; (c) o distanciamento do discurso bélico e contencioso que marcou a elaboração dos contratos de outrora.
Vale ressaltar que este trabalho tem por escopo os contratos extrajudiciais negociáveis entre particulares e sob a égide do Código Civil (contratos paritários), deixando-se para uma discussão à parte (a) os acordos firmados em sede judicial, quando da prévia existência de conflito entre as partes; (b) os contratos de massa e de adesão oriundos das relações de consumo tratados pelo Código de Defesa do Consumidor; e (c) os contratos firmados com o Poder Público, típicos do Direito Administrativo.
É fato que existe uma gama enorme de possíveis contratos a serem celebrados extrajudicialmente entre particulares, de modo que não se pretende neste estudo tratar das técnicas de negociação e redação específicas para cada tipo de contrato.
Objetiva-se, isto sim, trazer singela contribuição para esta nova Teoria Geral dos Contratos, especificamente quanto à forma de negociação e redação de instrumentos jurídicos que sejam eficientes para as partes, capazes de traduzir e estampar os novos valores sociais enaltecidos pela boa-fé objetiva e a função social dos contratos. Trataremos, então, do Contrato Sustentável.
Além do mais, a experiência nos mostra que o currículo das faculdades de Direito, em geral, não abarcam o tema da negociação, que seria uma ante-sala para o bom desenvolvimento da técnica contratual.
Comumente, o estudo do Direito Civil e Empresarial nas faculdades é pautado principalmente pela doutrina e pela legislação, ficando sem aprofundamentos justamente a técnica de aplicação desse arcabouço teórico na resolução de cases, como é o caso da negociação e elaboração de contratos.
Também faz parte do senso comum que, dentre as inúmeras faculdades de Direito espalhadas pelo país, a função do estágio, que seria introduzir o bacharelando na prática da profissão (com orientação e fiscalização de profissionais experientes e preparados para esta missão), perdeu seu objetivo fundamental, aumentando ainda mais a lacuna entre a teoria e a prática.
Principalmente os profissionais formados no século passado – no qual me incluo, diga-se de passagem – foram treinados na faculdade para a atuação contenciosa, ficando ao relento o importantíssimo papel do advogado enquanto negociador e pacificador de conflitos, papel este que, se aplicado em conjunto com adequadas técnicas de redação contratual, poderia minimizar os entreveros judiciais que pululam às centenas nos fóruns do país.
É notório que o papel do advogado também foi repaginado neste século XXI, deixando para traz a figura exclusivamente contenciosa do profissional, para dar lugar a um advogado mais atuante na fase preventiva do conflito; pró-ativo, que entenda os interesses do seu cliente na origem das questões; e que busque soluções amigáveis e – porque não dizer – mais econômicas do que o processo judicial. Nesse sentido, será estudada a função instrumentalizadora do advogado.
É necessário destacar que o instrumento contratual oriundo de uma negociação truncada, ou que seja mal redigido, propicia interpretações distanciadas do que foi inicialmente pactuado pelas partes, ocasionando disputas judiciais que somente consomem tempo e dinheiro daqueles que já estão abalados pelo conflito instalado. Em contrapartida, estudaremos como o contrato bem negociado e redigido, objeto de reflexão jurídica, poderá ser um fator de redução dos custos de transação.
Portanto, este estudo pretende demonstrar como a mudança de comportamento pelas partes em adequação ao Código Civil de 2002, somada à boa técnica de negociação e redação contratual, poderá produzir instrumentos jurídicos que colaborem com a organização social, regulamentando adequadamente os interesses privados.
1.Novos paradigmas do Código Civil de 2002
A vida do Direito não se reduz a uma sucessão de fatos desvinculados de valores que lhes dão sentido e significado, de cuja correlação dialética emerge a "regula iuris."
Miguel Reale
1.1.A boa-fé como cerne das mudanças
Nos dizeres de Miguel Reale [01], "é a boa fé o cerne em torno do qual girou a alteração de nossa Lei Civil... pois a eticidade, que permeia todo o novo Código, tem raiz neste ditame... como um dos princípios diretores que distinguem o individualismo do Código revogado de 1916."
É de suma importância para o operador jurídico meditar sobre esse preceito, de que a boa-fé é o cerne das mudanças da nova ordem civil, de modo que haja releitura de todo o arcabouço legal disponível com essa nova lente.
Sem isso, corre-se o risco de trazermos para essa nova ordem civilista os ranços daquela de 1916, o que, logicamente, não se coaduna com a eticidade, socialidade e operabilidade que foram destacadas pelo novo diploma.
Miguel Reale [02] preceitua ainda:
"Como se vê, a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas conseqüências."
Como foi dito, existe uma nova ordem contratual em andamento, uma nova Teoria Geral dos Contratos que ainda está em formação, mas que nasce livre do individualismo que marcou o código anterior.
O aplicador legal moderno (seja ele advogado, juiz, promotor ou legislador) precisa atentar-se para esse novo panorama, adequando o seu comportamento aos novos preceitos antes mencionados. Faz-se urgente despir-se de padrões jurídico-comportamentais aprendidos nos bancos das faculdades a fim de que os conhecimentos possam ser reciclados e moldados à nova ordem legal. [03]
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka [04], citando Rui de Alarcão, adverte que a "pós-modernidade prescreve a necessidade de novos modelos de realização do direito, estando entre eles, certamente, os novos modelos contratuais que todos os dias se multiplicam..." (grifo nosso).
Completa ainda a citada autora que existe "...necessidade de urgência desta releitura contratual." e que o contrato "é um instrumento essencial da organização social", não podendo ser pensado, negociado e redigido com a roupagem antiga do Código de 1916.
Dessa forma, necessitamos repensar a forma de redação e principalmente de negociação dos instrumentos paritários, agora com as lentes da boa-fé objetiva e também da função social dos contratos, visto que esses dois ditames se completam para a consecução das diretrizes mestras de eticidade, operabilidade e socialidade estampadas no Código Civil de 2002.
1.2.Diretrizes do novo Código
Nesta nova ordem legislativa, podemos destacar quatro colunas magistrais que sustentarão o Código Civil, cujos preceitos precisam ser internalizados com urgência, principalmente pelos operadores do Direito que lidam com a interpretação e criação de contratos. De acordo com Teresa Ancona Lopez [05], são eles:
a)Eticidade – manifesta-se por meio da boa-fé, ou seja, a lealdade, a correção, a probidade que permeia todo o Código e vai delinear limites à atuação das partes sempre na busca da Justiça Contratual, objetivo principal do novo direito dos contratos;
b)Socialidade – (não confundir com socialismo) é o oposto do individualismo, pois o direito contratual evoluiu da teoria da vontade para a teoria da declaração, a qual considera a manifestação da vontade como aparece na sociedade de forma objetiva, com isso deixando a intenção íntima das partes extremamente diminuída;
c)Confiança – as declarações que aparecem socialmente, fruto da vontade real do contratante, geram expectativas, e fazem com que aqueles que as recebem confiem no que foi manifestado. Portanto, todas as regras de direito contratual agora têm que ser interpretadas conforme a teoria da confiança;
d)Operabilidade – refere-se à técnica para melhor aplicação do Direito, que no caso ressalta o uso das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados, que têm seu conteúdo fixado somente diante do caso concreto.
Portanto, faz-se urgente imprimir um esforço para compreender essa nova ordem civil, que aparece recheada de cláusulas gerais e princípios éticos, necessitando, pois, de operadores jurídicos aptos a manejar e tirar o melhor proveito de tais mecanismos.
Entendemos que o culto a essas quatro colunas de sustentação do novo sistema propiciarão a criação de contratos eficientes e eficazes [06] para as partes, que também o serão para a sociedade, contribuindo para o alcance da chamada Justiça Contratual.
1.2.O modelo de código contemporâneo
O Código Civil de 2002 apresenta uma tendência distinta dos códigos oitocentistas que tinham a intenção de prever toda e qualquer situação jurídica possível, de modo que o juiz fosse um mero aplicador legal. Bastava verificar se o fato se subsumia à norma e pronto, visto que tudo estaria previsto no código.
Esse antigo modelo de código engessava todo o sistema jurídico, pois o Direito, como se sabe, reflete os valores sociais, e a sociedade é dinâmica, e dinâmicos são os seus valores.
Com certeza não seria aceitável para a sociedade de nossos avós ou bisavós duas pessoas vivendo em união estável, ou um casal homossexual adotar uma criança, ou mesmo uma relação de paternidade sócio afetiva típica das chamadas "famílias mosaicos". Entretanto, nesse nosso século XXI, tais situações são comuns, e plenamente aceitas sob o novo prisma de valores sociais.
Desse modo, baseado em uma constituição social, que é o nosso diploma magno de 1988, e refletindo a moderna tendência dos novos códigos, é que nasceu o Diploma Civil de 2002, que trabalha com o sistema de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, propiciando, assim, a atualização da legislação sem a sua necessária alteração literal.
Essa atualização dinâmica só é possível em sistemas abertos de legislação, como o do Código Civil de 2002, visto que os magistrados darão concretude à norma no momento de análise e discussão de cada caso concreto, ou seja, quando as partes se socorrem do Judiciário para a solução de seus conflitos.
Não se trata de simplesmente conceder maior poder ao juiz, mas sim de permitir que a norma se adapte aos novos modelos de conduta social, que se alteram dinamicamente, numa velocidade muito maior do que a produção legislativa poderia acompanhar.
Trata-se, pois, de um avanço em nossa técnica de codificação e a comunidade jurídica precisa refletir isso em seu comportamento.
1.3.As cláusulas gerais no Código Civil
Nos dizeres de Judith H. Martins Costa [07], um código não totalitário possui "... janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos – mesmo os extra-jurídicos – e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, a princípios e normas constitucionais."
E complementa ainda a citada autora:
"As cláusulas gerais, mais do que um ‘caso’ da teoria do direito – pois revolucionam a tradicional teoria das fontes – constituem as janelas pontes e avenidas dos modernos códigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios legislativos, ainda inexpressos legislativamente, de standarts, de máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não expressos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos meta-jurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo." (Grifo nosso)
Desse modo, as cláusulas gerais presentes no Código Civil de 2002, dentre elas a boa-fé objetiva e a função social dos contratos, permitem que os operadores do Direito trabalhem com conceitos jurídicos indeterminados, de modo que a fato concreto seja a tela, e a norma a sua moldura.
No entanto, essa moldura não é formada pura e simplesmente por componentes jurídicos, mas sim permeia outras áreas do conhecimento, que formam o "universo meta-jurídico" antes mencionado. "Os elementos que preenchem o significado da cláusula geral não são, necessariamente, elementos jurídicos, pois advirão diretamente da esfera social, econômica ou moral." [08]
E por que as cláusulas gerais são importantes para a nova Teoria Geral dos Contratos? Porque exercem, sumariamente, quatro funções dentro do sistema, ainda de acordo com os estudos de Judith Martins Costa [09]: (a) permitem, num sistema aberto a criação de normas jurídicas com alcance geral pelo juiz; (b) permitem a mobilidade externa do sistema; (c) atuam como elemento de conexão ou "lei de referência", para "oportunizar ao juiz a fundamentação da sua decisão de forma relacionada com os casos precedentes."; e (d) operaram a integração intra-sistemática entre as disposições contidas nas várias partes do Código Civil, a Constituição Federal e a jurisprudência constitucional acerca dos direitos fundamentais.
É fato que o arsenal de ferramentas jurídicas e meta-jurídicas que são trazidas pelas cláusulas gerais são inicialmente voltadas para o juiz "... de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas ..." [10].
Mas a pergunta que não quer calar é: por quê somente o juiz? Será que as partes e seus advogados, moldando seus comportamentos a essa nova Teoria Geral dos Contratos, permeada pelos princípios constitucionais da Carta de 1988, não teriam condições de negociar, discutir e firmar contratos de acordo com esse universo não só jurídico, mas também meta-jurídico, baseado na eticidade (boa-fé), socialidade (função social) e operabilidade?
Pretendemos responder essa pergunta no decorrer deste trabalho.
Avancemos.
