1. Breve Histórico
O primeiro documento histórico que faz referência ao erro médico é o Código de Hamurabi (1790-1770 a.C.), que trazia também algumas normas sobre a profissão médica na época.
O Código dizia, por exemplo, que nas operações difíceis de serem realizadas, haveria uma compensação pelo trabalho. Por outro lado, era exigida muita atenção e perícia por parte dos médicos, pois caso algo saísse errado, penas severas eram impostas a eles.
Comparando-se com os dias atuais, verifica-se que não existia o conceito de culpa subjetiva, mas somente objetiva. O médico que causasse a morte ou lesão do paciente, por imperícia ou até má sorte, poderia ser penalizado com a amputação das mãos. Não importava se ele utilizou-se de todos os meios disponíveis, com total perícia e cumprindo rigorosamente os "procedimentos" corretos. Se o paciente viesse a falecer, o único culpado seria o médico.
2. Obrigação do médico.
2.1. Obrigação de meio e de resultado.
Regra geral, os médicos, assim como os advogados, possuem obrigação de meio, ou seja, devem empregar com perícia e cuidado toda sua técnica e conhecimento visando restabelecer a saúde do paciente. No entanto, não se comprometem a esse restabelecimento.
Ainda que no contrato de prestação de serviços, seja ele escrito ou verbal, os médicos se obriguem a uma prestação de serviços mais ampla, incluindo um resultado positivo, suas ações não dependem somente deles, mas de uma série de fatores externos como, por exemplo, a assepsia do local (sala de cirurgia), os medicamentos, a própria reação do paciente, etc.
Em acórdão muito bem fundamentado, publicado na RT 694/84, o desembargador Sousa Lima diz que:
"(...)a responsabilidade civil do médico não é idêntica à dos outros profissionais, já que a sua obrigação é de meio e não de resultado, exceção feita à cirurgia plástica. Se isso é assim não é porque o médico deva ser considerado um privilegiado em relação aos outros profissionais, mas porque lida ele com a vida e a saúde humanas, que são ditadas por conceitos não exatos, alguns até mesmo não explicados pela Ciência. Nestes termos, cabe ao médico tratar o doente com zelo e diligência, com todos os recursos de sua profissão para curar o mal, mas sem se obrigar a fazê-lo, de tal modo que o resultado final não pode ser cobrado, ou exigido."
Uma exceção a essa regra da responsabilidade subjetiva é a cirurgia meramente estética, ou como são popularmente chamadas, as "plásticas".
Ao contrário do que acontece normalmente, nesses casos não há um paciente doente que necessite de cuidados para o restabelecimento de sua saúde. O que existe é um paciente saudável que por vaidade ou qualquer outro motivo, resolve alterar características de seu corpo. Não há, assim, uma intervenção para salvamento de vidas ou eliminação de dor.
O médico, então, se compromete a atingir determinado objetivo, qual seja, a aparência desejada pelo cliente.
No caso de o médico não poder assegurar que o paciente, após determinada cirurgia, terá a aparência, no mínimo igual à anterior, deverá negar-se a realizá-la. Nesses casos, o dever de informação dever ser cumprido rigorosamente.
Numa cirurgia de emergência, que vise o prolongamento de uma vida, vale a pena correr certos riscos. Mas no caso de uma cirurgia estética, esses riscos devem ser mínimos, já que o que está em jogo é somente a aparência física.
Embora a maioria dos juristas brasileiros considere que a obrigação do médico seja de resultado na cirurgia estética, há estudiosos que divergem desta doutrina. É o caso do Prof. Luís Andorno que em curso proferido em Porto Alegre citou o jurista francês Prof. François Chabas, compartilhando de seu entendimento. Segundo Chabas, "de acordo com as conclusões da ciência médica dos últimos tempos, o comportamento da pele humana, de fundamental importância na cirurgia plástica, é imprevisível em numerosos casos". Para eles, portanto, na cirurgia estética, a responsabilidade do médico seria de meio.
A mesma opinião é compartilhada pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., que assim escreveu (RT 718/33):
"O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico."
2.2. Obrigação contratual ou aquiliana.
Didaticamente, há uma diferença entre a obrigação contratual e a aquiliana ou extracontratual do médico.
Seria contratual aquela obrigação assumida através de contrato escrito ou verbal, onde o paciente elege livremente o seu médico, este aceita o encargo e ambos concordam no tipo de serviço a ser prestado, forma de pagamento, etc. Aliás, é irrelevante nesses casos, a onerosidade ou não do serviço.
Já a obrigação aquiliana ou extracontratual decorre de um dever geral ou ainda, um dever legal. É o que acontece, por exemplo, no caso de um médico se deparar com um acidente de trânsito e prestar o socorro necessário para salvar uma vida. O artigo 1545 do Código Civil diz que "Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.
Entretanto, na prática, a distinção é irrelevante. Praticamente toda doutrina sobre o assunto é unânime em afirmar que a responsabilidade civil do médico é contratual.
Na lição de Serpa Lopes, "pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e o seu cliente, pouco importa que se trata de uma responsabilidade contratual ou extracontratual, de qualquer modo, em se tratando de uma obrigação de meios, ao prejudicado é que incumbe o ônus probatório da infringência dessas obrigações."
No mesmo sentido é a lição de Aguiar Dias: "Ora, a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida. (...) Acreditamos, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não obstante sua colocação no capítulo dos atos ilícitos."
3. Responsabilização do médico.
Para que seja possível atribuir ao médico a responsabilidade sobre um ato danoso, é necessário que ele tenha deixado de cumprir com seus deveres, que são: dever de informar e aconselhar, dever de assistir e dever de prudência.
O dever de informar e aconselhar consiste inicialmente na necessidade de o médico estabelecer com seu paciente as condições de pagamento, o serviço a ser prestado, os convênios que atende, o preço da consulta, etc.
Nessa fase de informação e aconselhamento o médico deverá dar todas as condições para que o paciente opte por contratar ou não seus serviços, inclusive alertando-o quanto à sua especialidade e o estado de saúde do paciente, tudo em linguagem simples e acessível.
O dever de assistir consiste na prestação dos serviços contratados da melhor maneira possível, atendendo aos chamados e procurando manter-se informado das condições de saúde do paciente durante o tratamento. Para isso, deve o profissional dar condições ao paciente para que o encontre com facilidade em caso de necessidade, sendo que a ocorrência de danos pela falta de assistência pode vir a caracterizar o abandono, levando à responsabilização.
Deve ser esclarecido que o médico pode deixar de atender o paciente, mas nunca abandoná-lo, desde que essa recusa não cause dano imediato. Ainda assim, deve comunicar os familiares ou o próprio paciente.
O dever de prudência diz respeito à forma de agir do médico. Este não poderá fazer testes em seus pacientes ou realizar operação que envolva enorme risco de vida, sem a autorização, ainda que tácita, do cliente ou seus familiares. Seria dispensável dizer que em casos de extrema urgência em que o enfermo esteja inconsciente, não será necessário o consentimento de seus familiares, devendo o médico decidir da melhor forma possível.
4. A culpa e sua prova.
O médico que violar um desses deveres estará agindo com culpa. Esta, para sua caracterização, deverá conter um ou mais dos seguintes elementos: imprudência (agir com descuido), negligência (deixar de adotar as providências recomendadas) e imperícia (descumprimento de regra técnica da profissão).
A apuração da culpa do médico obedece aos mesmos critérios da apuração da culpa comum: o juiz irá comparar os procedimentos e cuidados que deveriam ter sido adotados em determinado caso concreto com o procedimento efetivamente adotado pelo acusado. Se este os observou, não agiu com culpa; se não os observou, responderá pelos danos causados.
Deve-se levar em consideração também quais as medidas que seriam adotadas por um profissional prudente, naquele momento e sob aquelas circunstâncias. Se forem as mesmas, não há que se falar em culpa.
Um grande problema existe na prova dessa culpa.
Normalmente, a relação médico-paciente se dá em ambiente reservado, seja ele o consultório ou uma sala de cirurgia, de forma sigilosa e sem a presença de terceiros. Alie-se a este o fato de que quando se torna necessária uma perícia médica, esta é realizada por um colega de profissão, que pode inclusive, estar passando por igual dificuldade ou simplesmente deseja "proteger a classe", o que compromete a imparcialidade.
Por essa razão é que atribuiu-se aos médicos a expressão depreciativa de "máfia de branco".
Em razão deste elevado corporativismo os juizes acabam por lastrear suas decisões em indícios e evidências lógicas. Veja-se por exemplo trecho de acórdão proferido no TJRS pelo Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior ao julgar a apelação n. 589.069.996 da 5ª Câmara:
"Afasto as conclusões do laudo quanto às questões de natureza jurídica, fora do âmbito da perícia. Lamento que... (...) omitindo-se em responder sobre questões realmente relevantes, por aspectos meramente formais na formulação da pergunta, e respondendo outras de forma dogmática, como especialmente ocorreu... (...). Em razão das deficiências dessa prova, foi determinada a diligência de folhas, para que o serviço médico, depois procurado pela autora, enviasse os dados ali registrados a seu respeito. Mais uma vez, como é de praxe, não teve êxito na colheita de informes esclarecedores; daí a necessidade de uma renovada tentativa, igualmente frustrada, ... (...) O que existe, porém, já é bastante para um juízo de procedência da ação".
No direito processual brasileiro, via de regra, o ônus da prova incumbe a quem alega. Vale dizer portanto, que a prova caberia sempre ao paciente ou vítima, que muitas vezes é uma pessoa simples e de pouco estudo.
No entanto, é notório que o médico possui melhores condições de fornecer as provas necessárias à instrução processual, uma vez que detém o conhecimento técnico e possui fácil acesso ao prontuário e exames do paciente. O prontuário, aliás, deve ser requerido pelo autor e, se negada a sua exibição em juízo, permitirá ao julgador admitir como verdadeiros os fatos narrados pelo autor.
Por essas razões, em situações especiais, como prevê o Código do Consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova, transferindo ao médico a incumbência de provar que agiu sem culpa. Neste caso, caberá ao paciente somente o encargo de provar que determinado serviço não foi prestado da forma como deveria ter sido, uma vez que, v.g. foi acometido de grave infecção.
5. A perda de uma chance.
A jurisprudência francesa, a partir de 1865 tem adotado a teoria da perda de uma chance de sobrevivência ou de cura (La Perte dune Chance).
A teoria diz que pela intervenção errada do profissional o paciente perde a possibilidade de se ver livre de determinada enfermidade, o médico deve ser responsabilizado. Um exemplo clássico é o do profissional que não diagnostica um câncer num paciente que vem a ser descoberto muito tempo depois por outro médico. Nesse caso, tendo em vista que as chances de cura são muito maiores quando descoberta a doença no início, a imperícia acabou por eliminar as possibilidades de sobrevivência do doente.
O que se perde é somente a chance da cura e não da continuidade da vida.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a perda de uma chance como fator de responsabilização do médico. Segundo o Desembargador Araken de Assis, após uma cirurgia, o paciente foi liberado prematuramente e algum tempo depois, queixando-se de febre alta, foi orientado pelo médico a utilizar-se de antipirético. Com a saúde agravada, o paciente foi internado na Unidade de Terapia Intensiva, vindo a falecer. "Liberando o paciente e retardando seu reingresso na instituição hospitalar, o apelante fê-lo perder chance razoável de sobreviver, embora a virulência estatística da doença" (RJTJRS 158/214).
6. A cláusula de não-indenizar.
Alguns médicos, na tentativa de se precaverem contra eventual ação de reparação de danos, têm firmado contrato escrito com seus pacientes, o qual traz, entre outras, uma cláusula através da qual o doente se compromete a não mover qualquer ação contra o profissional, tendo como base algum erro cometido durante determinado tratamento ou cirurgia.
Numa primeira análise, essa cláusula seria nula, uma vez que o corpo humano é indisponível juridicamente, e portanto, não são válidos os contratos que tenham o Homem como objeto.
Por outro lado, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgado proferido pelo Desembargador Jurandyr Nilsson em 1983, admitiu a validade de uma cláusula de isenção de responsabilidade em um sanatório psiquiátrico, onde um dos internos se enforcou. Nesse caso, não ficou reconhecida a culpa dos médicos e enfermeiros (RJTJSP-Lex 85/147).
O mesmo Tribunal, em acórdão proferido pelo Desembargador Cézar Peluso em 1989, julgou ineficaz a cláusula de não-indenizar estipulada quando do internamento gratuito de paciente em sanatório psiquiátrico. Segundo o Desembargador, "assume, de modo automático, claro dever jurídico de vigilância dos pacientes que, acometidos de distúrbio psíquico ou psicossomático, careçam de vigilância alheia todo estabelecimento que, destinado à sua internação, os acolha, ainda que a título gratuito" (RT 652/51).
Parece que o entendimento que mais merece acolhimento é aquele ditado por Aguiar Dias, segundo o qual "o médico, em certo grau, já goza de uma cláusula tácita de irresponsabilidade, na proporção da margem de erro tolerada pela imperfeição da própria ciência. Portanto, onde se poderia convencioná-la, ela há existe". A partir daí, pelo respeito que se deve ter pelo ser humano, qualquer outra tentativa de isentar de responsabilidade o médico, seria incabível.
7. Reparação dos danos.
Os danos a serem reparados pelo médico que agiu com culpa em determinada situação, podem ser classificados em físicos, materiais e morais.
Os danos físicos dizem respeito a perda total ou parcial de órgão, sentido ou função, bem como do estado patológico do doente, que pode ter sido piorado em virtude de uma intervenção mal feita.
Os danos materiais ou patrimoniais geralmente decorrem dos danos físicos, ou seja, lucros cessantes, despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros, etc.
Os danos morais, que são os que mais nos interessa no presente estudo, se subdividem em danos estéticos e danos puramente morais.
7.1. Danos estéticos.
O dano estético fica caracterizado quando há uma lesão à beleza física de uma pessoa. Essa lesão, no entanto, deve ser duradoura e não passageira. A lesão estética passageira deverá ser resolvida em perdas e danos habituais.
A dificuldade reside na quantificação da lesão, uma vez que o conceito de beleza é muito subjetivo.
Não se pode dizer, por exemplo, que uma cicatriz permanente deixada no rosto de uma jovem modelo profissional traga as mesmas conseqüências que o mesmo ferimento deixado em pessoa de idade avançada. Nesta, inclusive, há a possibilidade de o ferimento praticamente desaparecer entre as rugosidades da pele, provocadas pelo tempo.
Ao quantificar a lesão sofrida, deve-se levar em consideração a extensão dos danos, sua localização, a possibilidade de sua remoção (completa ou parcial), o sexo da vítima, idade, profissão, estado civil, a possibilidade do retorno ao convívio social, dado o aspecto repugnante do ferimento, etc.
O fato de ser possível dissimular o dano estético pelo uso de próteses não isenta o médico da reparação. Por mais perfeita que seja a prótese, jamais simulará a aparência e movimentos do tecido vivo e, para o resto da vida, trará sofrimento e más lembranças a seu usuário.
Embora o dano estético seja um tipo de dano moral, em alguns casos pode ser considerado dano patrimonial. DIAS, citado por CAHALI (1998), diz que:
"A alteração do aspecto estético, se acarreta maior dificuldade no granjeio da subsistência, se torna mais difíceis para a vítima as condições de trabalho, se diminui suas probabilidades de colocação ou de exercício da atividade a que se dedica, constitui sem dúvida um dano patrimonial. Não se pode objetar contra a sua reparação, nem quando, erradamente, se considere dano moral, porque nem apresenta dificuldade para avaliação. Dever ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto estético, sempre que se traduza em repercussão de ordem material, porque a lesão a sentimento ou a dor psíquica, com repercussões patrimoniais, traduz dano patrimonial. É dessa natureza o dano estético que deforme desagradavelmente as feições, de modo que cause repugnância ou ridículo e, portanto, dificuldade à atividade da vítima."
7.2. Danos morais.
O dano moral é todo aquele dano não patrimonial, ou que não seja possível demonstrar seu valor. Para o presente estudo, no entanto, o que nos interessa é o dano moral puro, quais sejam, honra, dor, sofrimento, saudade, vergonha, humilhação, etc.
Todos estes danos podem ter origem em ato culposo ou doloso do médico, acarretando uma obrigação de compensação.
O médico que, numa cirurgia, age com imperícia na sutura de uma incisão, resultando daí uma cicatriz de proporções exageradas, trará como conseqüências para o paciente grande aflição, preocupação e quando não, vergonha. São exatamente estes sentimentos que busca-se compensar.
A maior parte das câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo entende que somente são passíveis de indenização os danos morais decorrentes de ato doloso, ou seja, ato intencional do autor do fato.
Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e a maior parte dos Tribunais do país, inclusive algumas câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo, têm outro entendimento, admitindo a indenização do dano moral também quando o médico age com culpa.