Sumário:1. Introdução. 2. Sistema de solução de controvérsias no âmbito do Mercosul: do Protocolo de Brasília ao Protocolo de Olivos. 2.1. Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul, no marco do Protocolo de Brasília. 2.2. Direito aplicado pelo Tribunal Arbitral. 3. Controvérsias tramitadas no marco do Protocolo de Olivos: Tribunal Arbitral ad hoc e Tribunal Permanente de Recursos (TPR). 3.1. Recurso declaratório com relação ao Laudo Arbitral na controvérsia "Proibição de Importação de Pneumáticos Remodelados Procedentes do Uruguai". 3.2. Recursos de Revisão. 4. Considerações finais.
1. Introdução
Neste dia 26 de março de 2011, comemora-se 20 anos de Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) sem que tenha alcançado a plena união aduaneira, condição necessária para se alcançar a fase de Mercado comum. O Mercosul foi criado em 26 de março de 1991 pela República da Argentina, República Federativa do Brasil, República do Paraguai e República Oriental do Uruguai (Tratado de Assunção). Não obstante, o tema da integração econômica latino-americano já tenha sido discutido antes da criação do Mercosul e o conceito de integração econômica já esteja sendo usado desde a 2º Guerra Mundial, nunca se viu um envolvimento maior em torno do fortalecimento das integrações regionais.
Mesmo com os múltiplos entraves e as crises econômicas globais, o Mercosul representa uma integração econômica em permanente busca de aperfeiçoamento da União aduaneiro. Politicamente estável, tem buscado aproveitar os ensinamentos e as oportunidades da globalização econômica e, assim, tem atraído, cada vez mais, o interesse de outros países vizinhos, como exemplo a Venezuela.
A compreensão dos limites e possibilidades do Mercosul, como projeto de integração, passa pela interpretação e eficácia de suas normativas (Tratado de Assunção, Protocolos, Acordos, Decisões, Resoluções, Diretrizes etc.), no âmbito do Tribunal Arbitral ad hoc (TAH)e do Tribunal Permanente de Revisão (TPR), ou seja, no marco do Protocolo de Brasília e do Protocolo de Olivos, verificadas nos casos concretos.
O presente artigo procura abordar os meios de solução de conrovérsias no Mercosul, a partir do sistema normativo Mercosul pertinentes e dos Laudos prolatados pelo Tribunal Permanente de Revisão, com o objetivo principal de compreender como esse Tribunal vem interpretando o processo de integração (Mercosul) e sua influência no processo de consolidação do bloco.
As respostas foram buscadas no estudo dos laudos, prolatados pelo TPR. As controvérsias versaram sobre aspectos corriqueiros do comércio, tais como, Acesso a Mercados, Regras de comércio, Subsídios à produção e exportação, Medidas de salvaguarda, Medidas antidumping, Barreira fitossanitária, medidas compensatórias, meio ambiente etc. De modo que, em vários casos, as controvérsias giraram em torno de incompatibilidade entre normas internas dos Estados Partes com o propósito do Tratado de Assunção e o sistema normativo Mercosul.
A profundidade e amplitude das fundamentações jurídicas alegadas pelas partes, nos casos julgados, indicam claramente que a tarefa do Tribunal não consistia em decidir acerca da aplicação de alguma ou algumas disposições específicas e isoladas, mas em situar e resolver as controvérsias sob a perspectiva do conjunto normativo, interpretando-o à luz das relações recíprocas que emanam do conjunto dessas normas "mercosureñas" e dos fins e objetivos que os Estados Partes assumiram explícita e implicitamente ao adotarem tais normas, confirmados por seus atos posteriores no contexto de um projeto integrador comum.
Com efeito, trata-se da aplicação de um conjunto normativo de formação sucessiva, por acumulação de disposições tomadas no andamento de um complexo processo de decisões políticas e jurídicas, inseridas numa realidade econômica cambiante, que Panayotis Soldatos chama de continuum integratif (Cf. SOLDATOS, 1989, p. 15-7).
Nesse contexto, o sistema normativo Mercosul foi analisado e interpretado a partir de uma perspectiva que levasse em conta meios apropriados para alcançar os fins comuns, estabelecidos nos tratados quadros, como o Tratado de Assunção. Do contrário, ao não ter em conta uma perspectiva finalista, na expressão de Robert Lecourt, um tratado quadro tornar-se-ia um tratado bloqueado (Cf. LECOURT, 1976, p. 235). O enfoque teleológico resulta ainda mais claro nos tratados e instrumentos que conformam organismos internacionais ou configuram processos ou mecanismos de integração.
Ademais, assumindo uma perspectiva teleológica, o 1º Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul (em 1999, no marco do Protocolo de Brasília), inspirou quase todos os tribunais posteriores, que buscaram a vocação comum de extrair a plenitude dos efeitos buscados pelo Tratado de Assunção e derivar das demais normativas invocados nas controvérsias, todas as conseqüências razoáveis. Segundo Fausto Quadros, os fins e objetivos não são um adorno dos instrumentos de integração, mas um guia concreto para a interpretação e para a ação. A interpretação das disposições em um conjunto normativo cujo fim é a integração deve guiar-se por este propósito e torná-lo possível. Este critério resulta especialmente pertinente quando apresentam situações duvidosas ou quando existem lacunas ou "vazios jurídicos" em parte da estrutura jurídica e faz-se necessário suprir as insuficiências (Cf. QUADROS, 1984, p. 426-7).
2. Sistema de solução de constrovérsias no âmbito do Mercosul: do Protocolo de Brasília ao Protocolo de Olivos
Há vários meios pacíficos de solucionar conflitos. No âmbito interno dos Estados, temos preponderantemente o meio judicial, exercido pelo Poder judiciário, que aplica as normas que esse mesmo Estado adotou soberanamente como suas, impondo suas decisões inclusive coativamente. No nível internacional, o sistema de solução de divergências é pautado em normas do Direito Internacional, tanto público quanto privado, e.g., a arbitragem pública ou privada.
No Mercosul, os meios para resolver as divergências entre os Estados têm assento no Direito Internacional. Mas, quando da aplicação do Direito do Mercosul, a solução deverá se revestir de maior eficácia e especificidade do que tradicionalmente obtido por aquele sistema do Direito Internacional Público (Cf. BAPTISTA, 1994, p.157). Vejamos sucintamente como a matéria é disciplinada no sistema normativo Mercosul.
O sistema de solução de controvérsias, no quadro normativo Mercosul, é misto. Nele, encontramos meios diplomáticos e meio jurisdicional. No primeiro, temos as negociações diretas e a intervenção do Grupo Mercado Comum (GMC); no segundo, a arbitragem. A seguir, buscar-se-á a base legal de tal sistema, previsto no Tratado de Assunção – Anexo III (1991), no Protocolo de Brasília (1991), no Protocolo de Ouro Preto – Anexo (1994), no Regulamento do Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias (1998) e no Protocolo de Olivos (2002).
Os meios para solucionar as divergências no Mercosul, já vêm explícitos no Tratado de Assunção. Conforme seu artigo 3, os Estados Partes terão adotado, durante o período de transição, entre outras medidas, um sistema de solução de controvérsias, constante no Anexo III do referido Tratado, que em seu ponto 1, manifesta predominância do mecanismo diplomático, através das negociações diretas e da intervenção do GMC. O ponto 2 do mesmo Anexo prevê a criação de um sistema provisório, que se deu através do Protocolo de Brasília, que igualmente manteve a via diplomática como predominante na solução dos conflitos no Mercosul. Prevê, antes de tudo, as negociações diretas, em seguida, a intervenção do GMC e, em última instância, a Arbitragem.
Na primeira reunião do Conselho do Mercado Comum (CMC), ocorrida no dia 17 de dezembro de 1991, na cidade de Brasília, foi aprovada a Decisão CMC 01/91 – Sistema de Solução de Controvérsias (Protocolo de Brasília). Posteriormente, com o Protocolo de Ouro Preto (POP), acrescentou-se ao sistema a possibilidade de se apresentarem reclamações à Comissão de Comércio do Mercosul (CCM), quando aquelas versarem sobre assuntos de competência dessa Comissão. É o que determina o artigo 21 do POP, quando define parte das funções e atribuições da CCM. Entretanto, o exame dessas questões não impede a ação do Estado Parte que, em sua reclamação, encontra-se amparado pelo Protocolo de Brasília. As reclamações para CCM seguem procedimento específico, previsto no Anexo ao POP.
O POP confirmou os meios previstos no Protocolo de Brasília, estipulando, entretanto, que ao culminar o processo de convergência da tarifa externa comum (TEC), rever-se-á o atual sistema, com vistas à adoção de um sistema permanente (arts. 43 e 44). Por outro lado, decorreram quase duas décadas de formação do Mercosul, já surgiram várias controvérsias ao longo desse processo, tramitadas no marco do Protocolo de Brasília (Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul) e no marco do Protocolo de Olivos. Maristela Basso, criticando a provisoriedade de parte dos instrumentos vigentes para solucionar as controvérsias no Mercosul, demonstrou, com razão, a fragilidade do próprio sistema, que aos poucos vai se fortalecendo até alcançar seu estágio mais acabado ou definitivo (Cf. BASSO, 1995, p. 25-33).
Por outro lado, existe a preocupação constante de se buscar um aperfeiçoamento do sistema de solução, e quem sabe até a possibilidade de se criar um Tribunal de Justiça do Mercosul, como meta a ser alcançada. As Cortes Supremas dos Países do Mercosul se reunem anualmente, como forma de dialogar e buscar uma aproximação de questões relacionadas ao processo de integração. Nesse passo, centralizar-se-á aqui nossa atenção para o texto do Protocolo de Brasília, em particular ao que se refere aos conflitos entre os Estados Partes.
Reconhecendo que o desenvolvimento do processo de integração no Mercosul requer o aperfeiçoamento do Sistema de Solução de Controvérsia, considerando a necessidade de garantir a correta interpretação, aplicação e cumprimento dos instrumentos fundamentais do processo de integração e do conjunto normativo do Mercosul, de forma consistente e sistemática, e a conveniência de efetuar modificações específicas no sistema de solução de controvérsias para dar maior seguridade jurídica no Mercosul, o Conselho do Mercado subscreveu o Protocolo de Olivos, em 18 de fevereiro de 2002, como de aperfeiçoamento do Sistema de Solução de Controvérsia. O presente Protocolo marca um importante passo rumo a um sistema adequado. Uma das inovações, por exemplo, trazida por ele foi a criação do Tribunal Permanente de Revisão, criando um duplo grau de "jurisdição", até então não previsto nas normativas anteriores. Por meio do Recurso de Revisão, qualquer das partes na controvérsia poderá apresentar um recurso de revisão do laudo do Tribunal Arbitral ad hoc ao Tribunal Permanente de Revisão.
A seguir, tratar-se-á do Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul, para posteriormente, no marco do Protocolo de Olivos, apresentar o Tribunal Permanente de Recursos e algumas questões relacionadas aos Recursos de Revisão.
2.1. Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul, no marco do Protocolo de Brasília
O Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul, com sede fixada em cada caso, é formado por três árbitros pertencentes a uma lista de quarenta, entre juristas de reconhecida competência nas matérias que possam ser objeto de controvérsia. Essa lista fica registrada na Secretaria Administrativa, onde cada um dos Estados Partes indica dez árbitros. Cada Estado, parte na controvérsia, escolhe um árbitro, sendo que o terceiro, que não pode ser nacional de nenhum dos Estados Partes em conflito, é designado de comum acordo entre eles. Não havendo indicação por parte de um dos litigantes, a Secretaria Administrativa pode fazê-lo, assim como pode designar sorteio do terceiro árbitro, quando não haja acordo entre as partes.
Segundo preceitua o artigo 15 do Protocolo de Brasília, o Tribunal Arbitral ad hoc além de fixar sua sede, tem poderes para criar suas regras de procedimento, desde que seja garantida a plena oportunidade de manifestação das partes. O artigo 16 prevê que as Partes na controvérsia informarão o Tribunal Arbitral sobre as instâncias cumpridas anteriormente ao procedimento arbitral, bem como farão breve exposição dos fundamentos de fato e de direito de suas respectivas posições. Prescreve o artigo 17, que os Estados Partes, na controvérsia, designarão seus representantes ante o Tribunal Arbitral, podendo também designar assessores para a defesa de seus direitos.
Já o artigo 18 traz, para o procedimento arbitral a ser exercido no Mercosul, a possibilidade de que sejam ditadas medidas provisionais apropriadas, por solicitação da parte interessada e havendo presunções fundadas de danos graves e irreparáveis a uma das partes, tal qual nas medidas cautelares e nas antecipações de tutela vistas no âmbito do Direito Processual Civil.
O Tribunal Arbitral pode suspender o seu laudo, se assim considerar exigível, segundo as circunstâncias. O não-cumprimento do laudo arbitral por um dos Estados Partes permite aos demais a adoção de medidas compensatórias visando ao seu cumprimento efetivo. As despesas ocasionadas pela atividade do árbitro devem ser custeadas pelo Estado que o nomeou, assim como as despesas do presidente do Tribunal e as demais serão custeadas em montantes iguais pelos Estados Partes na controvérsia, a menos que o Tribunal arbitral estipule de modo diferente, como ocorreu na controvérsia entre a República Argentina (Parte reclamante) e a República Oriental do Uruguai (Parte Reclamada) sobre Incompatibilidade do Regime de Estímulo à Industrialização de Lã, outorgado pelo Uruguai.
2.2. Direito aplicado pelo Tribunal Arbitral
É importante lembrar que a questão do direito aplicado pelo Tribunal ad hoc do Mercosul, tem papel fundamental no presente trabalho, porque procuramos saber como o Tribunal tem interpretado o sistema normativo Mercosul, sobretudo o Tratado de Assunção, nos casos concretos.
Por força do artigo 19, o direito em questão deve estar fundamentado no Tratado de Assunção, nos acordos celebrados no âmbito do mesmo, nas Decisões do Conselho Mercado Comum, nas Resoluções do Grupo Mercado Comum, bem como nos princípios de direito internacional aplicáveis à matéria. Além desses, há também as diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul, prevista pelo parágrafo único do artigo 43 do Protocolo de Outro Preto.
O próprio Tratado constitutivo do Mercosul tem suas regras submetidas à apreciação do Tribunal Arbitral, na medida em que ele (o Tratado de Assunção) é invocado, por uma das partes nas controvérsias que tramitam no âmbito arbitral. Nesse caso, o Tribunal ao interpretar o Tratado de Assunção e demais normativas produzidas pelos órgãos do Mercosul, concretiza paulatinamente regras que se integram no ordenamento jurídico da organização. Trata-se do conhecido problema da criação jurisprudencial do direito, que surge de fato no âmbito do Tribunal. Não obstante, o Direito da Integração no Mercosul seja positivado em suas normativas, há possibilidade dele conter lacunas, como qualquer ordenamento jurídico. Em havendo lacunas, a função do intérprete ou julgador é buscar mecanismo de solução com base no próprio sistema jurídico da integração ou nos textos normativos internacionais.
O Tribunal Arbitral está facultado, se as partes convierem, a decidir uma controvérsia ex aequo et bono, ou seja, pelos princípios de eqüidade. O pronunciamento do Tribunal Arbitral, segundo o artigo 20 do Protocolo de Brasília, para fins do laudo arbitral, deve ser feito por escrito e no prazo de sessenta dias, prorrogáveis por trinta dias, no máximo, a partir da designação do seu presidente.
O Regulamento do citado protocolo, em seu artigo 22, estabelece os elementos necessários do laudo arbitral, sem prejuízos de outros que o Tribunal Arbitral considere conveniente. São elementos necessários: indicação dos Estados partes na controvérsia; o nome, a nacionalidade de cada um dos membros do Tribunal Arbitral e a data de sua conformação; os nomes dos representantes das partes; o objeto da controvérsia; um relatório do procedimento arbitral, incluindo um resumo dos atos praticados e das alegações de cada um dos Estados Partes envolvidos; a decisão alcançada com relação a controvérsia, consignando os fundamentos de fato e de direito; a proporção que caberá a cada Estado Parte na cobertura dos custos do procedimento arbitral; a data e o local em que foi proferido; e, por fim, a assinatura de todos os membros do Tribunal Arbitral.
Os laudos deverão ser adotados por maioria, devendo, como ocorre nos Acórdãos dos Tribunais judiciários, estar devidamente relatado, fundamentado e firmado pelo presidente e demais membros. É ele inapelável, significando instância única, no procedimento arbitral, porque não existe o duplo grau de jurisdição. Como toda decisão jurisdicional, os laudos são obrigatórios para as partes, tendo, relativamente a mesma força de coisa julgada, devendo ser cumpridos no prazo de quinze dias. Segundo o art. 39 do Protocolo de Ouro Preto e art. 23 do Regulamento do Protocolo de Brasília (Decisão do CMC 17/1998), os laudos arbitrais deverão ser publicados no Boletim Oficial do Mercosul. Os Estados Partes na questão poderão, dentro de quinze dias da notificação do laudo, solicitar esclarecimentos do laudo ou a forma de seu cumprimento.
Eis aqui presente, no que tange ao poder coativo, a idéia de compartilhamento da soberania. O poder coativo da comunidade toma o espaço do poder coativo individualizado de cada Estado. O cumprimento a essa coação, todavia, depende da boa fé dos Estados Partes, o que ainda distancia o procedimento jurisdicional internacional (judicial e arbitral) da verdadeira efetividade com que pode revestir-se o processo civil interno, devido à existência, nesse plano, do processo de execução.
Outro aspecto que devemos ressaltar, é o de que os Estados Partes, mesmo não podendo apelar, podem solicitar um esclarecimento do laudo, o que corresponde ao "pedido de interpretação" presente na doutrina jus-internacionalista, algo como os embargos declaratórios do processo civil (Cf. REZEK, 1993, p. 357).
Em suma, o Protocolo de Brasília trata dois tipos de controvérsias: as que surgem entre os Estados Partes (Capítulos I, II, III e IV) e as formuladas como conseqüência de reclamações de particulares (Capítulos V e VI). Em ambos, o texto prevê um procedimento composto por três etapas necessárias e sucessivas. Entretanto, a única etapa que produz efeitos jurídicos é a arbitral, pela sua natureza jurisdicional. A de qualquer das duas primeiras etapas não produz efeitos jurídicos, exceto o de habilitar a instância seguinte. Portanto, o exercício da função jurisdicional é próprio e específico unicamente da etapa arbitral. Ao contrário, não está presente nas etapas prévias. Não obstante, o procedimento de solução de controvérsias no Mercosul se desenvolva em diferentes fases, estas formam um mesmo iter, destinado a encontrar uma solução para o conflito
A seguir tratar-se-á das controvérsias julgadas no âmbito do Mercosul, no marco do Protocolo de Olivos, visando perceber como o Tribunal Arbitral ad hoc e o Tribunal Permanente de Recursos (TPR) têm interpretado o processo de integração Mercosul, o Tratado de Assunção e seu sistema normativo.