9. Fase Executória
A fase de execução ou executória do procedimento desapropriatório pode ser de caráter administrativo ou judicial. Nela circunscrevem-se os atos do Poder Público que medeiam a promoção da desapropriação. Em outras palavras: diz-se executória a fase da desapropriação em que o Estado imprime as medidas necessárias para efetivar a desapropriação, integrando o bem ao seu patrimônio.
Para que a etapa de execução seja de cunho administrativo é preciso que entre expropriante e expropriado haja acordo sobre o valor da indenização. Neste sentido, mister observar-se as formalidades relativas à compra e venda e, em se tratando de bem imóvel de valor superior a 30 salários mínimos, far-se-á necessária a transcrição da escritura no Cartório de Registro de Imóveis.
Caso não concorram as vontades dos dois pólos da relação, inicia-se, mediante manifestação do Poder Estatal, a fase judicial. Com vistas a isto, a disciplina a ser adotada pelo Estado se encontra regulada pelos artigos 11 a 30 do Decreto-lei nº 3.365/41, cuja aplicação se estende aos casos de desapropriação por interesse social.
Na etapa judicial somente se prestarão à discussão as questões atinentes a vícios processuais ou ao preço. Isso é o que determina o artigo 20 do Decreto-lei nº 3.365/41, que atua em complementariedade com o art. 9º do mesmo diploma, apregoando que qualquer questão não relativa ao preço ou vício deverá ser decidida em ação direta e o Judiciário não poderá , na desapropriação, decidir se esta diz ou não respeito realmente ao interesse público.
Neste sentido, Zanella Di Pietro, in verbis:
Não há nessa limitação qualquer ofensa aos direitos do proprietário, de modo que caracterize infringência aos preceitos constitucionais que garantem o direito de propriedade (art. 5º, XXII) e, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV), pois o que a lei quer impedir é que outras questões, que não as indicadas no artigo 20, sejam discutidas no processo expropriatório, remetendo as partes para outras vias judiciais abertas ao interessado. Medida semelhante é prevista em dispositivos do CPC, que remetem a vias ordinárias o exame de questões insuscetíveis de serem examinadas em procedimentos especiais, como ocorre na hipótese do artigo 984 (PIETRO, 2003, p. 160-161).
Se o desapropriado verificar alguma ilegalidade, seja no ato declaratório de utilidade pública ou interesse social, seja no que concerne à competência, forma, fundamento ou escopo, poderá, por via de ação direta, promover ação ordinária de declaração de nulidade, no caso de vícios na declaração; mandado de segurança, quando configurado dano a direito individual certo e líquido ou ação popular, se preenchidos os pressupostos fixados na Constituição Federal de 1988, art. 5º, LXXIII.
Na ação desapropriatória a heteroexecutoriedade, esclarece Moreira Neto, provém
"da intenção por parte do legislador constitucional, de estabelecer uma especial proteção do direito de propriedade, aqui considerada no sentido da patrimonialidade, que, temperado pelo princípio da função social, se constitui num dos alicerces da sociedade. Por isso, o litígio que se trava na ação de desapropriação se restringe ao valor da indenização, uma vez que apenas com ela se recompõe em especial o patrimônio do desapropriado (MOREIRA NETO, 2006, p. 597-598).
Se o expropriante alegar urgência, que já deve constar desde a declaração de utilidade pública em cláusula, cuja renovação não será permitida, mediante depósito em juízo, requerer a imissão provisória na posse. Ressalte-se que a urgência caduca no improrrogável prazo de 120 dias.
No transcurso do processo, a contestação só poderá ser referida ao valor da indenização. Quando, todavia, não houver contestação, não se manifestarão os efeitos da revelia. Dessa maneira, se esgotado o prazo para contestação, restando o quinhão correspondente à indenização sem expressa concordância do expropriado, proceder-se-á prova pericial para definição do justo valor da indenização.
Definido o valor da indenização por perícia, será este fixado por meio de sentença declaratória. Porém, como o procedimento da desapropriação somente se encerra com o pagamento, "a sentença será também constitutivo-mandamental,para efeito de imitir o Poder Expropriante na posse do bem" (MOREIRA NETO, 2006, p. 598).
10.Imissão provisória na posse
A imissão provisória na posse é definida por Celso Antônio Bandeira de Mello como "a transferência da posse do bem objeto da expropriação para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo, em favor do proprietário, a importância relativa à indenização, fixada segundo critério legal" (MELLO, 2004, p. 774).
Todavia, não deve ser confundida com o direito de penetrar, concedido já com a declaração de utilidade pública. Pois, enquanto este somente se consuma mediante aceitação por parte do expropriado da entrada dos agentes delegados do Poder Estatal ou mandado judicial que o obrigue a tal conduta; a imissão provisória na posse retira a posse do expropriado, passando-a ao Poder Público ou seus delegados, fato que não ocorre no primeiro caso.
A previsão da imissão provisória na posse é dada pelo artigo 15 do Decreto-lei nº 3.365/41, cuja incidência tem como requisitos: alegação de urgência pelo expropriante, na declaração de utilidade pública ou a qualquer momento no curso do processo judicial; depósito em juízo do quinhão relativo á indenização, cujo valor será determinado segundo os critérios legais e a imissão deverá ser requerida em até 120 dias a contar da alegação de urgência, caso contrário, o direito caducará, não podendo ser renovada a alegação ou concedida a imissão.
Chama-se imissão provisória na posse pois só será transmitida a posse do bem, não a propriedade, que só se transfere quando no pagamento da justa indenização, que será fixada pelo juiz após laudo pericial.
A fórmula para se calcular o valor do depósito a ser efetuado em juízo obedece a duas normas legais: o 1º do artigo 15 do Decreto-lei nº 3.365/41 e o Decreto-lei nº 1.075/70, que regula a imissão de posse em imóveis residenciais urbanos. Este último diploma estabeleceu alguns requisitos pata o procedimento do cálculo do depósito inicial: deverá se tratar de desapropriação por utilidade pública e o objeto deve ser prédio urbano residencial, devendo o mesmo ser habitado pelo proprietário ou compromissário comprador com promessa de compra registrada no Cartório de Registros de Imóveis.
No caso da previsão do Decreto-lei 1.075/70, o valor do depósito corresponde ao fixado para efeitos fiscais, ou seja, para efeitos de cobrança de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). Caso discorde do valor, o proprietário poderá impugná-lo em até cinco dias da intimação da oferta. Feita a impugnação, o juiz fixará em 48 horas o valor provisório do imóvel, podendo, caso necessite, contar com laudo de perito avaliador.
Nos casos não abarcados pelo Decreto-lei nº 1.075/70, o depósito inicial, para a emissão provisória deveria obedecer ao artigo 15, §1º, do Decreto-lei nº 3.365/41, que estabelece alguns critérios aplicáveis um na falta do outro para a determinação do depósito. Corresponderá o depósito ao valor do:
a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial; (Alínea incluída pela Lei nº 2.786, de 21.5.1956)
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido; (Alínea incluída pela Lei nº 2.786, de 21.5.1956)
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Alínea incluída pela Lei nº 2.786, de 21.5.1956)
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. (Alínea incluída pela Lei nº 2.786, de 21.5.1956)
O STJ, porém, sustenta o entendimento que a Constituição recepcionou apenas o caput do artigo 15, pois os critérios estabelecidos no §1º, por levar a valores irrisórios, não contemplam uma justa indenização.O STF, contudo, entende que continua em vigor o artigo 15 e todos os seus dispositivos [03].
Se o valor arbitrado for superior ao dobro do valor oferecido, o expropriante estará obrigado a completá-lo até que passe a corresponder á metade daquele estabelecido pelo juiz, no limite de 2.300 salários mínimos. Nesta hipótese, o expropriado poderá levantar 80% do valor inicialmente oferecido ou 50% do valor arbitrado.
Assim, conclui-se que a imissão provisória na posse tem caráter de garantia da consecução dos objetivos do Poder Público quando tenham urgência na sua realização, restando os direitos do proprietário protegidos pelo depósito em juízo.
11. Indenização, juros, correção monetária e outras despesas.
Ao determinar a "justa e prévia indenização" como critério precípuo para a consumação da desapropriação, o legislador constituinte acabou por legar ao intérprete o conceito de justo, tão polissêmico quanto o próprio conceito de "direito". Justo, segundo o STF, é o valor indenizatório que corresponda àquele real e efetivo do bem que se expropria, em outras palavras, aquela importância que possa ressarcir ao expropriado, de forma a manter seu patrimônio sem danos (STF, RDA 91/151). Nas palavras de Bandeira de Mello, "indenização justa é a que se consubstancia em importância que habilita o proprietário a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquer detrimento" (MELLO, 2004, p. 777).
A indenização, tendo finalidade de ressarcir e eximir o proprietário de qualquer detrimento deve incluir juros moratórios e compensatórios, correção monetária, honorários advocatícios e outras despesas.
Os juros moratórios são devidos pelo fato de o transcurso processual levar a uma demora, por assim dizer, no pagamento do valor da indenização. O artigo 1.062 do Código Civil de 1916 determinava que se calculassem os juros em 6% ao ano. O Código de 2002, por outro lado, não repetiu o dispositivo e proclamou em seu artigo 406 que os juros moratórios, quando não fixados por determinação legal, estariam pautados na taxa em vigor para os pagamentos devidos à Fazenda Pública, no caso, a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).
Parece, contudo, que o emprego da taxa SELIC, sem a previsão de um percentual fixo atenta contra o princípio da segurança jurídica, pois sua margem varia de acordo com o comportamento do mercado financeiro, sendo fixada pelo Comitê de Política Monetária (Copom), de acordo com os interesses do mercado. Mesmo assim, o STJ fechou os olhos para esta inconstitucionalidade gritante, mantendo a aplicação do disposto. [04]
Confusa também é a determinação do momento a partir do qual se contam os juros moratórios. Segundo a Súmula 70 do STJ "os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o transito em julgado da sentença.", entendimento que a Medida Provisória nº 2.183-56 de 2001 não acolheu, determinando que fossem contados os juros moratórios a partir de "1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição". Tal dispositivo foi suspenso por liminar na ADIn 2.332-DF.
De fato, parece razoável que se contem os juros moratórios já no momento em que transita em julgado a sentença condenatória, quando será definitivamente fixado o valor da indenização.
Os juros compensatórios são devidos quando há a perda antecipada da posse, já no início do procedimento expropriatório. Essa modalidade de compensação não tem fundamento previsto em lei, sendo construção jurisprudencial. Se não fossem os juros compensatórios, o expropriado, que tem a posse subtraída na imissão provisória na posse, restaria injustamente onerado. Conta-se os juros de compensação desde a perda da posse ao momento do pagamento da indenização, correspondendo a taxa, na desapropriação direta ou indireta a 12% ao ano, conforme a súmula 618 do STF.
A Medida Provisória nº 2.183-56 de 2001, também em relação a este tópico causou celeuma, alterando as disposições do Decreto-lei nº 3.365/41. Na supracitada ADIn 2.332-DF, o STF entendeu que a base de cálculos dos juros compensatórios será a diferença entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor fixado na sentença para o bem.
A correção monetária se refere ao valor da indenização após o decurso de mais de um ano, a contar do laudo de avaliação do bem até o efetivo pagamento. Isso está disposto no artigo 26, §2º do Decreto-lei nº 3.365/41: "Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado".
A jurisprudência do STF tem mantido o entendimento que a decisão final é aquela que determina a imissão definitiva da posse, sucedendo o pagamento da indenização. [05]
Sem embargo, o juiz pode determinar a aplicação da correção monetária ex officio, independente de alegação das partes. Bem assim, estas podem peticioná-la a qualquer momento que preceda à justa indenização, desde que já superado o período de um ano e um dia do laudo avaliativo.
Também são computados na indenização os valores correspondentes ao levantamento e desmonte dos bens móveis, maquinarias e semoventes, bem como as despesas com a sub-rogação do vínculo que recaia no imóvel e as custas processuais. Quanto aos honorários do patrono e do perito, se vencido o Poder público, recairão sobre o valor da indenização.
Assim, observa-se que, porquanto busca a finalidades orientadas pelo interesse social, a desapropriação não visa causar danos ao patrimônio do expropriado, por isso, a indenização deverá fazer-lhe jus, tanto em relação ao bem expropriado, como em relação ás despesas geradas em virtude do procedimento desapropriatório. Afinal, o que se quer proteger são os interesses da coletividade, o que não implica degradar o patrimônio particular.
12. Momento em que se consuma a desapropriação.
Vista a complexidade do instituto, se observa que a definição do momento em que se consuma a desapropriação e, portanto, a aquisição da propriedade pelo expropriante é bastante problemática. Para tentar explicar tal situação, surgiram algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais.
Algumas destas correntes acreditam que a expropriação se consuma no ato declaratório de utilidade pública, posição esta que não corresponde à realidade, pois a declaração de utilidade pública tem a função de dar início à desapropriação, não tendo, com isso, o condão de consumá-la. Outros argumentam que se completa o procedimento expropriatório com o mandado de imissão na posse. Porém, o mandado não tem o poder de extinguir o direito de propriedade constituído em face do particular, transferindo somente a posse para o expropriante pela alegação de urgência, conforme já mencionado acima.
Apregoa-se, igualmente, que a consumação do instituto se dá com a transcrição da sentença no Cartório de Registros de Imóveis ou, como fazem outros, com o pagamento da devida indenização.
Tal diversidade de entendimentos, adverte Sales, se originou da redação do Decreto nº 4.956/1903, que disciplinava a matéria até a edição do Decreto-lei nº 3.365/41, que regula genericamente a desapropriação (SALLES, 2000, p. 511).
Ruy Barbosa entendia que, mesmo não retirando todos os elementos da propriedade do expropriado, a aprovação das plantas do plano para execução das obras do Poder Público já detém força para tornar o bem indisponível. A consumação da desapropriação, contudo, só se concretizava quando na edição do decreto de aprovação dos projetos do Estado ou de seus delegatários (Apud, SALLES, 200, p. 511).
Porém, como já foi dito acima, a declaração de utilidade pública ou o decreto do Administrativo ou Legislativo não tem o condão de consumar a expropriação, faltando-lhes executoriedade. Em verdade, somente com a fase judicial, quando não houver concorrência das vontades do Estado e do expropriado, é que se executará a desapropriação.
A concepção adotada por Calmon de Passos, que atribui à sentença ou acordo no registro competente a consumação da desapropriação também não parece ser adequada. Constituindo a expropriação modo originário de aquisição da propriedade, não há de se subordinar à transcrição de título translativo, pois que a transcrição é modo derivado de aquisição da propriedade.
A posição aceita pela doutrina majoritária define como momento de consumação da desapropriação o pagamento da indenização. Pois, somente com a indenização é que se restitui o bem expropriado ao patrimônio do sujeito. Mesmo nas hipóteses em que a desapropriação é amigável, a transcrição no registro de imóveis refere-se apenas ao valor da indenização, como leciona Salles: "essa escritura pública não será "desapropriação amigável", e sim composição amigável sobre o preço" (SALLES, 2000, p. 497).
Assim, observam-se mais uma vez que o intuito precípuo da desapropriação é a implantação de situações que favoreçam a coletividade, expressas em planos governamentais, que, enquanto tais, não são meramente políticos, mas político-sociais, pois formados em consenso com a vontade popular, pelo poder exercido em nome da população. Por isso, não se consumará desapropriação enquanto não se efetuar a devida indenização, capaz de restituir bem equivalente ao desapropriado, bem como de ressarcir as despesas geradas pelo ato desapropriatório, como levantamento, montagem, transporte e remontagem dos bens móveis.