RESUMO: Este artigo tem como objetivo um estudo do rito processual da desapropriação, analisando o instituto sob o ponto de vista de uma teoria crítica do direito, não se restringindo apenas à análise da dogmática, mas da realidade fática. Perquire seu objetivo determinando a natureza deste procedimento, sem ignorar posições jurisprudenciais e doutrinários que gravitam sobre esta temática.
Palavras-chave: Desapropriação, Direito de Propriedade, Propriedade Privada, Função Social da Propriedade, Constitucionalização do Direito.
RESUMEN: Este articulo tiene como objetivo estudiar el ritual de la expropiación, analiza El instituto desde el punto de vista de una teoría crítica del derecho y se limita al análisis de los dogmas, pero a la realidad de los hechos. Perquire su objetivo de determinar la naturaleza de este procedimiento, sin olvidar de las posiciones legales y doctrinales que compiten por este tema.
Palabras Clave: Expropiación, Derecho de Propiedad, Propiedad privada, Función Social de la Propiedad, Constitucionalización del Derecho.
Sumário: 1. Introdução; 2 Quem pode ser beneficiado pela expropriação; 3. Tredestinação; 4 A desapropriação como forma originária de aquisição do direito de propriedade; 5 Da competência para promover a desapropriação; 6 Objetos da desapropriação na seara privada; 7 Fases do procedimento desapropriatório; 8 Fase declaratória de utilidade pública; 9 Fase executória; 10 Imissão provisória na posse; 11 Indenização, juros, correção monetária e outras despesas; 12 Momento em que se consuma a desapropriação; 13 Conclusões; 14 Referências Bibliográficas.
1.Introdução.
Indagar a questão da desapropriação é, ao mesmo tempo, adentrar um terreno de profundas influências da doutrina liberalista, na crença da propriedade como um direito absoluto e intangível pelo Estado na seara particular. Dessa maneira, se propor a enfrentar a questão da expropriação sob o ponto de vista de intervenção estatal no domínio particular é, antes de tudo, levar a cabo a missão de elucidar as nuances que se estabelecem na atualidade, sob a penumbra fronteiriça da esfera pública e privada.
Buscou-se neste trabalho, demonstrar a natureza do procedimento expropriatório, elucidando suas características de forma a, paulatinamente, situar conceitualmente o instituto, definindo a forma de sua ação na esfera individual.
Inicialmente, buscou-se definir o objeto da desapropriação, estabelecendo seus aspectos processuais, elucidando cada uma das etapas concernentes a este procedimento, tais como a fase declaratória e a fase executória, compreendendo, neste sentido, os aspectos indenizatórios, a imissão provisória na posse e a indenização.
Completando uma visão genérica do instituto, sob um ângulo crítico, se investigou o momento em que se consuma a desapropriação, importando a exposição da doutrina e jurisprudência dos tribunais brasileiros neste sentido.
Contudo, não se objetivou neste estudo uma análise pormenorizada do instituto da desapropriação, que poderia ser objeto de uma análise mais aprofundada, às minúcias processuais. Cuidou-se sim, de uma elaboração crítica acerca do procedimento, revelando as perspectivas por eles geradas em torno do debate autonomia privada e autonomia pública, tão em voga na atualidade.
Enfim, o escopo último deste estudo constitui-se sobre os alicerces da reconstrução das modernas concepções dos institutos do direito, projeto que a teoria crítica dos direitos não pode ignorar, pois a construção de um direito que se faça diuturnamente em prol da comunidade é mesmo a construção de uma sociedade mais digna para cada um de seus membros; é a construção de um direito que não destoa da realidade, e por isso mesmo se mantém eficaz ao longo do tempo, pois percebe a disparidade que o tempo coloca em torno do que é e do que deve ser.
2.Quem pode ser beneficiado pela expropriação.
A desapropriação somente se justifica pelo interesse maior que se opões ao estatuto proprietário. Assim, em princípio, as expropriações se fazem apenas tendo em vista o interesse público, favorecendo as pessoas de direito público ou pessoas de direito privado concessionária de serviços públicos ou delegadas e, excepcionalmente, pessoas de direito privado que, mesmo não reunindo o caráter de pessoa de direito público ou seus delegados, pelo interesse social nas atividades por elas desempenhadas.
Neste aspecto, uma vez desapropriado, se incorporado ao patrimônio público, o bem não retrocederá, se válida a expropriação, para o proprietário original, pois se considera esta como uma destinação social também de grande relevância.
Significa que a legitimidade para desapropriar tanto quanto a possibilidade de favorecimento pela expropriação, embora seja originalmente do Poder Público, não decorre deste, mas a ele se justifica pelo interesse social, cujo Estado constitui o único representante com legitimidade de assunção.
3.Tredestinação.
A desapropriação se vincula fundamentalmente cim a destinação de relevante interesse público à qual se destinará o bem. Todavia, quando destinado a finalidade diversa daquela para a qual foi desapropriado ocorre a tredestinação.
Ressalte-se, porém, que, uma vez expropriado e afetado pela administração pública, caso venha a ser empregado para satisfazer a um fim público determinado, provado o desvio pelo expropriado, assistirá a este o pedido de perdas e danos.
Na lição de Moreira Neto (2006, p. 385), in verbis:
Uma vez desapropriado o bem e passando a seu um bem público, se ele não vier a ser empregado para a satisfação de um fim público específico, assistirá ao expropriado, provado o desvio de finalidade, pedir indenização por perdas e danos, pois não poderão ser objeto de reivindicação os bens desapropriado, uma vez incorporados à Fazenda Pública.
No sentido oposto, se desapropriados e comprovadamente tredestinados, os bens se incorporarem ao patrimônio de delegatários, caberá por parte do desapropriado reivindicar a retrocessão do bem, conforme procedimento estabelecido pelo Novo Código Civil, em seu art. 519. [01]
4. A desapropriação como forma originária de aquisição do direito de propriedade.
Originária diz-se da forma de aquisição de propriedade cuja causa não tem qualquer vínculo com título anterior. Ou seja, não deriva, e, por isso, não guarda dependência alguma com qualquer título, adquirindo por si mesma força suficiente para constituir-se como propriedade.
Aceitar que a expropriação é forma originária para aquisição do direito de propriedade, tem, como corolário, a instauração do título de propriedade em favor do poder estatal de forma autônoma, não guardando vínculo algum com o título do proprietário anterior. O pagamento de justa indenização somado ao ato volitivo do Poder Público são suficientes para constituir a propriedade em nome do Estado.
Em conseqüência disso, prima facie,se, ao proceder à expropriação, o Estado indeniza pessoa diversa do proprietário do bem por erro, não decorre disso a invalidade da desapropriação, menos ainda a necessidade de novo processo expropriatório. Assim, ainda que indenizando erroneamente sujeito diverso do proprietário, já adquire o Poder Público a propriedade para si. Ao proprietário, contudo, não significa restar sem direito algum. Pode ele demandar contra aquele que injustamente fora indenizado, cabendo, inclusive, perdas e danos.
De outro lado, se a forma de aquisição fosse derivada, o ato aquisitivo não produziria nenhum efeito real, gerando apenas um direito pessoal, efeito diverso do almejado. Tais resultados se deveriam ao fato de que o sujeito passivo da expropriação não seria possuidor do título capaz de validar o título subseqüente de propriedade.
Além do mencionado, por ser titulo originário de propriedade, o direito constituído pelo Estado em face do bem desapropriado é limpo, ou seja, não vem gravado por nenhuma espécie de direito ou gravames reais que desde logo se extinguem.
Para ter satisfeitos seus direitos, os terceiros titulares de gravames reais de garantia sobre o bem expropriado tem seus créditos sub-rogados do valor da indenização. Os credores de direitos pessoais relacionados ao bem desapropriado, todavia, terão a pretensão jurídica de demandar seus créditos por meio de ação direta, diversa da expropriatória, pois, de acordo com o Decreto-lei 3.365 ficam sub-rogados no preço ônus ou direitos reais gravados sobre o bem expropriado (art. 31). Outrossim, os direitos obrigacionais somente atender-se-ão por meio de ação direta e distinta da expropriatória (art. 26). Isso, pois a relação real incide no bem, já a obrigacional na pessoa do devedor.
5. Da competência para promover a desapropriação.
Compete às entidades políticas componentes da Federação a proposição de expropriação. Assim, podem desapropriar a União, os Estados, o Distrito federal, Municípios, os delegados do Estado, concessionários de serviço público e estabelecimentos de caráter público.
Disso, decorre a reiteração do, já citado, preceito que a desapropriação somente se justifica à medida que visa um fim socialmente pretendido - e, por isso, político – direta ou indiretamente. Assim, somente serão competentes para desapropriar o Estado e seus delegados, pois em sua atuação há a legitimidade justificante de um interesse social. Afinal, ainda que não se possa presumir que o Estado sempre agirá em nome do interesse social, ele é quem detém a legitimidade para representar este a vontade do povo. Salutar lembrar que "todo poder emana do povo e em seu nome será exercido".
De acordo do Kiyoshi Harada:
Os concessionários de serviços públicos e estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público, também, podem expropriar, desde que expressamente autorizados por lei ou contrato. Assim, Congas, Metrô, Sabesp, CDHU, Cesp etc., na esfera estadual, podem desapropriar. Na esfera municipal podem desapropriar a Cohab, a Emurb, etc. Essas duas entidades já receberam a faculdade de promover a desapropriação nas próprias leis que autorizam sua criação (HARADA, 2006, p. 51).
No caso das autarquias, entes administrativos autônomos, poderia se concluir que, por terem natureza de pessoa política, poderia decretar expropriação. Nesta posição, por exemplo, Bandeira de Mello:
Podem promover a desapropriação, isto é, efetivar a desapropriação, ou seja, praticar atos concretos para efetuá-la (depois de existente uma declaração de utilidade pública expedida pelos que têm poder para submeter um bem à força expropriatória), além da União, Estado, Municípios, Distrito Federal e Territórios, as autarquias, os estabelecimentos de caráter público em geral ou que exerçam funções delegadas do Poder Público e os concessionários de serviço, quando autorizados por lei ou contrato (MELLO, 2004, p. 768). (grifo nosso)
Esclarecedora a lição de Hely Lopes de Meirelles, que leciona:
Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. São entes autônomos, mas não são autonomias. Inconfundível é a autonomia com a autarquia: aquela legisla para si, esta administra-se a si própria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou. O conceito de autarquia é meramente administrativo; o de autonomia é precipuamente político. Daí estarem as autarquias sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem, enquanto autonomias permanecem desvinculadas, apenas adstritas à atuação política das entidades maiores a que se vinculam, como ocorre com os Municípios brasileiros (autonomias), em relação aos Estados membros e à União... (MEIRELLES, 2008, p.307).
Originalmente, o poder desapropriatório pertence apenas às entidades políticas componentes da Federação, de forma que os concessionários de serviços públicos, bem como os estabelecimentos de caráter público, por consistirem em pessoas morais, cujo poder estatal delega atribuições originalmente suas, somente podem desapropriar se autorizados legislativa ou contratualmente pelo Estado.
Assim, detém a competência desapropriatória original os Estados, a União, o Distrito Federal e os Municípios; enquanto que os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público possuem competência desapropriatória decorrente, legal ou contratual.
6. Objetos da desapropriação na seara privada.
Tudo quanto possa ser apropriado, isto é, tudo aquilo que possa se incorporar ao patrimônio do sujeito poderá, em princípio, sofrer desapropriação. Tal noção se depreende do art. 2º do Decreto-lei 3.365/41. Desta forma, bens móveis, imóveis, corpóreas, incorpóreas, públicas ou privadas podem ser expropriadas. Incluem-se ainda neste rol, o espaço aéreo e o subsolo, quando sua utilização importar prejuízo ao detentor de sua propriedade.
Salutar observar que quando se prefere a expressão "tudo aquilo que possa se incorporar ao patrimônio", se está observando o equívoco de alguns autores ao afirmar que "todos os bens poderão ser desapropriados" (PIETRO, 2003, p. 164), pois se assim fosse, estariam passíveis de expropriação os bens extra-patrimoniais, cuja principal característica é a não-incorporação ao patrimônio. O nome de uma pessoa, natural ou moral, por exemplo, embora possa, em certa medida, preencher o critério economicidade dos bens, não se presta a permutabilidade, ou seja, não compreende atos de disposição, sendo inseparável da pessoa e, por isso, não se presta à desapropriação.
Nesta posição, Bandeira de Mello, in verbis:
Pode ser objeto da desapropriação tudo aquilo que seja objeto de propriedade. Isto é, todo bem, imóvel ou móvel, corpóreo ou incorpóreo, pode ser desapropriado. Portanto, também se desapropriam direitos em geral. Contudo, não são desapropriados direitos personalíssimos, tais o de liberdade, o direito à honra, etc. Efetivamente, estes não se definem por um conteúdo patrimonial, antes, se apresentam como verdadeiras projeções da personalidade do indivíduo ou consistem em expressões do seu status jurídico, como o pátrio-poder e a cidadania, por exemplo (MELLO, 2004, p. 768). (grifo nosso)
Dinheiro em moeda nacional também não pode ser desapropriado, pois este se consubstancia no próprio pagamento pelo bem que é expropriado. Diverso ocorre com moeda estrangeira, que pode ser desapropriada.
Como bens móveis, sustenta-se aqui que os semoventes também podem ser desapropriados. Todavia, parece não haver jurisprudência relativa ao tema, mas somente ao levantamento dos bens móveis, nos quais estes estão incluídos.
Como sujeitos de direito, base de todo ordenamento jurídico, as pessoas não podem ser desapropriadas, apenas os bens que compõem seu patrimônio, não o patrimônio em si. Isso, pois o patrimônio é uno e indissolúvel, nasce com o sujeito e, com sua morte, transmite-se instantâneamente para seus sucessores. Desapropria-se o bem, isto é, o título conferido ao proprietário, não a pessoa, que é sujeito.
Como supramencionado, o nome é insuscetível de desapropriação, bem como as pessoas morais. Sociedades, concessionária de serviços públicos, fundações, empresas ou pessoas jurídicas de qualquer outra natureza, também não podem ser expropriadas. Diferente do que se supõe, somente os bens que possuem as empresas e os direitos que representam seu capital é que se desapropriam. Assim, quem termina com a existência das pessoas morais é a desconstituição do contrato de sociedade ou estatuto, ou no caso das fundações, a consecução do objetivo ao qual se propõem, não a desapropriação.
A lição é de Bandeira de Mello, in verbis:
... não se desapropriam pessoas, mas apenas os bens ou direitos acionários relativos a elas, porque desapropriar significa tirar a propriedade, isto é, despojar de um objeto jurídico, e em direito as pessoas são sujeitos e não objetos (...) As pessoas não se extinguem por via da desapropriação (MELLO, 2004, p. 769).
As empresas de capital misto, de natureza pública e privada, bem como as concessionárias de serviços públicos ou pessoas que tem seu funcionamento autorizado e fiscalizado pela União não podem ser desapropriadas pelos Estados ou Municípios, bem como pelo Distrito Federal, salvo nos casos em que assim determinar prévia autorização do Presidente da República, mediante decreto (Decreto-lei nº 3.365/41, art. 2º, §2º ).
Consoante apresentado, se pode concluir que a desapropriação incide apenas nos bens que se incorporam ao patrimônio da pessoa, que, por consubstanciar-se sujeito de direito, não sofre desapropriação nem desconstituição pelo decreto de utilidade pública. A desapropriação incide sobre bens patrimoniais, não sobre pessoas, conclui-se.
7. Fases do procedimento desapropriatório.
O procedimento constitutivo da desapropriação se dá mediante uma sucessão de atos legalmente definidos que têm como resultado a desconstituição do direito de propriedade, particular ou público. É necessário ressaltar que, embora a expropriação se processe em nome do interesse público, os bens expropriados nem sempre se incorporam á Fazenda Pública, podendo ser adquiridos por concessionários de serviços públicos, delegatários ou mesmo por particulares que exerçam atividade de interesse social.
O processo expropriatório compreende duas fases, uma declaratória e outra executória, que pode ter caráter administrativo ou judicial. A primeira se dá com a declaração de utilidade pública e a segunda compreende às providências tomadas pelo Estado no sentido de efetivar a manifestação volitiva expressa na declaração de utilidade pública.
Essas fases são implicitamente manifestas pelo inciso XXIV do art. 5º da Lei Maior. Assim, enquanto não declarada a expropriação e devidamente efetuada a indenização, não se procederá a expropriação.
8. Fase declaratória de utilidade pública.
Na declaração de utilidade pública, o poder público manifesta sua intenção de adquirir para si ou seus delegatários, submetendo-o ao instituto da desapropriação.
A utilidade pública pode ser decretada pelo Poder Executivo, mediante decreto ou pelo Legislativo, usando-se de lei, havendo, neste caso, a necessidade da tomada de medidas pelo Executivo, no sentido de efetivar a desapropriação.
São competentes para expedir a declaração de utilidade pública: União, Estados, Municípios, Distrito Federal ou territórios, bem como a Agencia Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Esta última obteve tal premissa com o art. 10 da Lei 9.074/95, cuja redação foi dada pela Lei 9.648/98. Também se estende aos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de eletrificação, por meio da ANEEL, de expedir a declaração de utilidade pública no que concerne às áreas que interessam à implantação de suas instalações.
A manifestação da declaração de utilidade pública realizada pelo legislativo ou pelo Executivo tem natureza apenas administrativa, devendo indicar o sujeito passivo da desapropriação, a descrição do bem, sua utilidade pública, a destinação específica que será dada à coisa, o fundamento legal e recursos do orçamento destinados a atender as despesas geradas pela expropriação.
No Legislativo, a declaração é expedida em forma de lei, assim, não recai sobre nenhum representante, senão no próprio órgão colegiado a competência para expedi-la; já no caso do Executivo, sendo o Presidente da República, no caso da União; os Governadores, no caso dos Estados e os Prefeitos, se tratando dos Municípios, os chefes deste Poder, somente estes são competentes para expedir a declaração de utilidade pública por via de decreto.
Da declaração de utilidade pública são produzidos os seguintes efeitos: submissão do bem ao poder expropriatório; fixação do estado do bem, tal qual verificação de benfeitorias, melhoramentos e acessórios que se lhe tenham feito; conferência de destinação específica ao bem e início do prazo de caducificância da declaração (MELLO, 2004, p. 772).
No que tange ao primeiro aspecto, mesmo não transferindo o bem para o beneficiário da expropriação, a declaração incide sobre o bem expropriado, sujeitando o proprietário aos atos materiais, judiciais e administrativos que permitam a efetivação da medida. Para Zanella Di Pietro (2003, p. 158), a declaração consubstancia decisão executória do poder público. Em sentido oposto, Bandeira de Mello (2004, p. 771) considera que há ali ato de natureza administrativa.
Parece mais acertada a segunda posição, haja vista que somente se procede a expropriação por via direta, ou seja, exclusivamente administrativa, quando concorrem as vontades do expropriante e expropriado no sentido de ajuste da indenização, observados os requisitos de compra e venda. Quando isso não ocorre, é iniciada a fase judicial. Assim, tendo em vista que a declaração de utilidade pública não é o bastante em si para implantar as condições para sua efetivação, trata-se de medida administrativa, não executória.
Em contraposição à declaração, o particular que se sentir lesado, por crer em irregularidades, vício ou inconstitucionalidade no ato, poderá impugná-lo judicialmente por mandado de segurança, havendo, inclusive, a possibilidade de sustar liminarmente o procedimento, até que se verifique a validade do ato.
Sobre o segundo ponto, de se notar que, como não tem o condão de transferir a propriedade do particular para o beneficiário da desapropriação, a declaração, dado ciência ao detentor do direito de propriedade, também levanta a situação do bem, impedindo que lhe sejam feitos acréscimos no intuito de elevar o valor da indenização.
Como leciona Bandeira de Mello:
... a Administração não pode negar o alvará de licença para edificação no imóvel, desde que o postulante preencha os pressupostos legais para sua expedição. Entretanto, a Administração não será obrigada a indenizar o valor da edificação realizada no imóvel depois da declaração de utilidade pública (MELLO, 2004, p. 772).
Assim dispõe a Súmula 23 do STF:
VERIFICADOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA O LICENCIAMENTO DA OBRA, NÃO O IMPEDE A DECLARAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA PARA DESAPROPRIAÇÃO DO IMÓVEL, MAS O VALOR DA OBRA NÃO SE INCLUIRÁ NA INDENIZAÇÃO, QUANDO A DESAPROPRIAÇÃO FOR EFETIVADA.
No que concerne às benfeitorias, somente as necessárias são indenizáveis; as úteis indenizar-se-ão se autorizadas pelo poder público e as voluptuárias não serão indenizáveis, mas poderão ser levantadas, desde que não causando dano ou fratura ao bem desapropriado (Decreto-lei 3.36/41, art. 26).
Sobre a destinação à qual o bem será utilizado, serve tal determinação para evitar arbitrariedades por parte do Estado ou de seus delegados, impedindo que o bem seja desviado de sua finalidade, sob pena de estar configurada a tredestinação.
Na última função, o legislador, em se tratando de prazos de caducidade, omitiu-se no concernente à expropriação pelo descuprimento da função social, regulada pela Lei 10.257/01 e à expropriação de propriedade nociva ou sitiante de plantas psicotrópicas, ordenadas pela Lei 8257/91.
O mesmo não se de com a expropriação por interesse social, cujo art. 3º da Lei 4.132/63, determina como prazo caducificante o período de dois anos, contados da data de expedição da declaração de utilidade pública. Este prazo engloba, inclusive, o período para aproveitamento do bem. Neste caso, decorridos dois anos da expedição da declaração de utilidade pública, se não toma o Estado nenhuma providência, perece o direito de expropriar. [02]
Segundo o art. 10 do Decreto-lei 3.365/41, a desapropriação deverá se efetivar mediante acordo ou durante cinco anos, judicialmente, contados da data de emissão do decreto. Todavia, ainda que esgotado este prazo, após um ano, poderá o poder público requerer novamente a expropriação do mesmo objeto.
